TJBA 25/11/2022 - Pág. 1322 - CADERNO 4 - ENTRÂNCIA INICIAL - Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.224 - Disponibilização: sexta-feira, 25 de novembro de 2022
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PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS BENS PÚBLICOS. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. ARTIGO 475, DO CPC.).
OMISSÕES. INOCORRÊNCIA. MANIFESTO INTUITO INFRINGENTE. [...] 3. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos, quando o decisum recorrido assentou-se nos seguintes fundamentos:
‘1. A sentença homologatória de acordo acerca da alíquota do ISS, calcada em convênio municipal declarado inconstitucional pela
Corte Local e que contaminou a transação levada a efeito pelas partes, ostenta natureza de decisão de mérito proferida em desfavor
do município, ensejando o duplo grau de jurisdição, posto afinada, a remessa ex officio, com a ratio essendi do artigo 475, inciso I, do
CPC. 2. A sindicância do teor do convênio esbarra na Súmula 5/STJ e os fundamentos constitucionais (artigo 150, § 6º, da Constituição
Federal de 1988) também não são passíveis de cognição no Superior Tribunal de Justiça, mercê de interposto recurso extraordinário,
sendo certo que a lei local autorizativa da citada transação é obstada na aferição da sua sintonia com o Código Tributário Nacional,
por força da Súmula 280/STF.’ 4. Consequentemente, o julgado embargado considerou incognoscíveis os argumentos empresariais
fundados na ofensa ao artigo 171, do CTN (que perpassa pela análise de legislação local), e na existência de dissídio pretoriano quando da interpretação do referido dispositivo legal e do artigo 475, do CPC (reexame necessário de sentença homologatória de acordo),
razão pela qual se reitera a inocorrência das omissões apontadas. 5. Embargos de declaração rejeitados, impondo-se a multa de 1%
ao embargante, ante a configuração de embargos de declaração protelatórios (artigo 538, do CPC).” (STJ - EDcl nos EDcl no REsp:
929121/MT, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/10/2009) (destacado)
10. Assim, desconstituo todos os atos processuais praticados após a publicação da sentença homologatória do acordo, diante da
ausência de remessa necessária, nos termos do art. 496, I, do CPC. Contudo, em atenção aos arts. 4º e 6º do mesmo Diploma Processual, prosseguirei no julgamento da presente demanda, pelas razões a seguir expostas.
II.2 – Pagamento através de precatório
11. O Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF) vigorou entre os
idos de 1997 e 2006, sendo substituído pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos
Profissionais da Educação (FUNDEB), em vigor desde então.
12. Em alguns estados, o FUNDEF era complementado com verbas repassadas pela União; em outros, não era necessária essa
complementação, razão pela qual a Lei 9.424/96 previa que a União complementaria os recursos deste Fundo sempre que o estado/
DF não alcançasse o mínimo definido nacionalmente por aluno.
13. Ocorre que, muitos municípios contrataram escritórios de advocacia para viabilizar o recebimento dos recursos, pois haveria erro
no cálculo do valor mínimo anual por aluno repassado aos municípios por meio do FUNDEF, existindo, inclusive, decisão transitada em
julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região condenando a União ao pagamento de 90 bilhões de reais em precatórios a mais
de três mil e oitocentos municípios brasileiros.
14. Contudo, o Supremo Tribunal Federal já firmou sua jurisprudência no sentido de que estes recursos do FUNDEF devem ser investidos integral e exclusivamente nas ações e serviços públicos de educação, de modo que o Superior Tribunal de Justiça vedou os
municípios de utilizarem o dinheiro do FUNDEF para custear honorários advocatícios, o que vem sendo acompanhado pelo Ministério
Público Federal como informam em seu sítio eletrônico (https://www.mpf.mp.br/grandes-casos/caso-fundef/entenda-o-caso).
15. No caso em análise, consta dos autos, que em 2003 foi ajuizada ação pelo Município de Piatã contra a União no exato quadro fático
narrado nas linhas antecedentes, i.e., objetivando receber a diferença entre o valor transferido e o mínimo anual fixado na Lei 9.424/96
à título de FUNDEF, contratando-se dois advogados, o primeiro foi o Dr. Rodrigo Santos Menezes (OAB/BA 17.851) e, em 2016, já na
fase de execução de sentença, contratado foi o Dr. Jaime D’Almeida Cruz (OAB/BA 22.435). Em virtude do posicionamento das Cortes
Superiores quanto à impossibilidade do recebimento da verba honorária dos valores do FUNDEF, as partes acharam por bem realizar
acordo extrajudicial no quantum de R$1.342.858,45 (um milhão, trezentos e quarenta e dois mil, oitocentos e cinquenta e oito reais e
quarenta e cinco centavos) como contrapartida da prestação de serviços advocatícios. Contudo, este acordo é inexequível. Explico.
16. “A Administração Pública possui tarefa árdua e complexa de manter o equilíbrio social e gerir a máquina pública, composta por seus
órgãos e agentes. Por essa razão, não poderia a lei deixar a critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque essa liberdade daria margem a escolhas impróprias e escusas, desvirtuadas do interesse coletivo” (CARVALHO, Matheus. Manual
de direito administrativo, Ed. JusPodivm, p. 455). Por este motivo é que se utiliza da licitação, “procedimento administrativo disciplinado
por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com
observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de
direito administrativo, Ed. Forum, p.522).
17. Assim, em regra a licitação é exigida, nos termos da Lei 8.666/93 – única vigente ao tempo da contratação em análise –. Contudo, há situações em que a própria lei permite a contratação direta por dispensa ou inexigibilidade, quando se faz necessário prévio
procedimento administrativo instruído com caracterização da situação emergencial/calamitosa justificável, motivando-se a escolha do
fornecedor/executor, justificativa do preço e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Neste sentido, oportuna a transcrição da redação da Lei 8.666/93:
“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas
no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber,
com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa,
quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”
18. A necessidade de aprovação quanto aos bens alocados decorre da necessidade de se organizar as despesas públicas. Isto porque,
a Administração Pública precisa desembolsar valores para a satisfação das necessidades coletivas, sendo a despesa pública o que
torna isso possível, haja vista compor o conjunto de dispêndios realizados pelos entes públicos para custear os serviços ou realizar
investimentos, sendo autorizada pelo Poder Legislativo através do orçamento público.
19. Sobre o tema, registre-se que a despesa pública possui quatro estágios, podendo ser resumidos em (i) fixação; (ii) empenho; (iii)
liquidação; e (iv) pagamento. Em síntese, a despesa pública é a aplicação do dinheiro arrecadado pelo Estado para custear os serviços