TJSP 13/04/2012 - Pág. 562 - Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Sexta-feira, 13 de Abril de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano V - Edição 1163
562
plausível para a criação desses cargos de livre provimento. A alegação de precariedade de convênios e órgãos também não
merece guarida, até porque a situação eventualmente poderia ensejar a contratação por tempo determinado, observados os
requisitos legais. Logo, a plausibilidade da tese de violação dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público (art. 111, da Constituição do Estado de São Paulo) e
obrigatoriedade de concurso público (art. 115, da Constituição Estadual) justificam a preservação da liminar, nos termos em que
foi declarada, rejeitado o pedido de reconsideração. Já às fls. 72/74, o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE OLÍMPIA também opõe
novos embargos de declaração, indagando: (i) se devem ser exoneradas as pessoas que estão exercendo funções dos cargos
criados pela Lei Complementar nº 94/2011; (ii) se elas fariam jus às verbas decorrentes da exoneração (por exemplo: férias
proporcionais e 13º salário); e, (iii) se elas devem restituir do erário municipal as importâncias recebidas. Os embargos de
declaração são convenientes e devem ser acolhidos apenas para se esclarecer que os efeitos “ex tunc” concedidos se referem
à extinção dos cargos em comissão criados e à impossibilidade de novos provimentos, devido ao interesse público e o potencial
dano ao erário, sobretudo diante dos fundamentos da ação de inconstitucionalidade, a violação aos princípios da impessoalidade,
moralidade, isonomia e obrigatoriedade de concurso público. Por tais razões, aqueles que estão exercendo funções dos cargos
criados pela Lei Complementar nº 94/2011 devem, sim, ser exonerados, como consequência lógica da liminar de efeitos
retroativos e para que se impeça a persistência de vínculos em contrariedade com as normas constitucionais. De outro lado,
cumpre esclarecer que a retroatividade não retira das pessoas nomeadas e agora exoneradas, o direito à remuneração pelo
tempo trabalhado e às verbas decorrentes do desligamento. Esse é, de início, o entendimento deste Relator, ressalvando-se o
fato de que o Col. Órgão Especial poderá decidir de forma inversa quando do julgamento do agravo regimental e da própria ação
direta de inconstitucionalidade. Continuando o pensamento deste Relator, porém, cumpre acrescentar que, não obstante a
inconstitucionalidade na criação dos cargos em questão, presume-se a boa-fé dos nomeados e, tendo havido efetivo trabalho, é
evidente que a Administração deve remunerá-lo, sob pena de enriquecimento indevido. Em homenagem aos princípios da
segurança jurídica e da boa-fé e considerando-se o caráter alimentar das verbas, é preciso deixar claro que a proteção do
interesse público, na hipótese, não implica a exigência de devolução de contraprestação pelas atividades realmente
desenvolvidas, ainda que a relação com a Administração esteja eivada de vício. Ressalte-se que, em casos de ilegalidades e
erros cometidos pela Administração, os Tribunais Superiores têm assegurado a remuneração dos servidores que agiram de boafé: “Ilegalidade do ato administrativo que contemplou a impetrante com vantagem funcional derivada de transformação do cargo
efetivo em comissão, após a aposentadoria da servidora. Dispensada a restituição dos valores em razão da boa-fé da servidora
no recebimento das parcelas” (STJ, MS 9112 / DF, Ministra ELIANA CALMON, DJ 14/11/2005). “Nos casos em que o pagamento
indevido foi efetivado em favor de servidor público em decorrência de interpretação equivocada ou de má aplicação da lei por
parte da Administração e havendo o beneficiado recebido os valores de boa-fé, mostra-se indevido o desconto de tais valores”
(STJ, REsp 935358 / RS, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 31/05/2010). “(...) já decidiu esta Corte que a restituição dos
valores percebidos de forma ilegal só é possível se demonstrada a má-fé do beneficiário, conforme se observa da ementa do
MS 26.085/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO
ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE
SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO
CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO
AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o
reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão
submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2. O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990
veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos
nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua
aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento,
ainda que em cargos públicos diversos. 3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina,
automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi
demonstrado nos autos. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da
competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os
princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na
espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena. 5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se
torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União” (grifei). Ademais, conforme se
observa do Acórdão 171/2003 do TRE/RO, o pagamento está fundamento na ADI 2.321/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ADI 2.323/
DF, Rel. Min. Carlos Britto, e AO 613/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, o que afasta a não ocorrência dos dois motivos delineados pelo
TCU para dispensar a devolução. Isso posto, concedo a segurança para anular a decisão que determinou a devolução ao erário
de valor correspondente ao percentual de 11,98% incidente sobre gratificações pagas a juízes, promotores e procuradores
eleitorais, em virtude do cálculo de conversão da Unidade Real de Valor (URV), em 1994” (STF, MS 28013 / DF, Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, DJ 21/09/2009) Nessas condições, rejeita-se o pedido de reconsideração e acolhem-se os embargos de
declaração, para esclarecer que as pessoas nomeadas para os cargos em comissão da Lei 94/2011 devem ser exoneradas
(efeitos “ex tunc” da liminar), mas têm direito à remuneração pelo tempo trabalhado e às verbas decorrentes do desligamento.
Quanto ao agravo regimental, cumpre anotar que o recurso será colocado à Mesa após o pronunciamento da Procuradoria Geral
de Justiça. Dessa forma, remetam-se os autos para manifestação com urgência. São Paulo, 11 de abril de 2012. Enio Zuliani
Relator - Magistrado(a) Enio Zuliani - Advs: Edilson Cesar de Nadai (OAB: 149109/SP) - Palácio da Justiça - Sala 309
DESPACHO
Nº 0069080-71.2011.8.26.0000 - Inquérito Policial - São Paulo - Investigado: Jose Roberto Tricoli (Deputado Estadual) Interessado: Cnd Br Centro Nacional de Denúncia - Fls.59/63: Defiro o pedido formulado pela douta Procuradoria Geral de
Justiça, expedindo-se “ofício endereçado ao Egégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo)(...), solicitando o envio urgente
de cópia dos pareceres elaborados sobre a referida contratação(...).Interessa cópia dos estudos técnicos que apontam o déficit
orçamentário sob análise, bem como do parecer específico que considerou insubsistentes as justificativas apresentadas elo
então Prefeito, ou seja, deverão ser encaminhadas cópias dos documentos que fundamentaram tal parecer caso estejam
disponíveis.”Devido à urgência que o caso requer, devido a “fluência da prescrição penal”, como pondera o dito Procurador de
justiça, e atendo o pedido de Sua Excelência, no particular, fixando em quinze dias o prazo para resposta.Encaminhe-se, com o
ofício, cópia deste despacho.Após, com a resposta, tornem os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça.Int.São Paulo,10 de
abril de 2012. - Magistrado(a) João Carlos Saletti - Advs: Everson Tobaruela (OAB: 80432/SP) - Domingos Gerage (OAB: 98209/
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º