TJSP 25/04/2014 - Pág. 2084 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 25 de abril de 2014
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano VII - Edição 1638
2084
posse de MARCELO, mais especificamente no bar dele. Também foi verdadeiro ao declarar que o acusado confessou tanto o
tráfico quanto a posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. E tal fato foi confirmado pelo próprio processado em juízo (fl. 219
e 220); a concluir que o relato do miliciano Marcus Ryan merece total credibilidade. Anoto que o policial agiu de forma correta,
conforme pode ser verificado nos procedimentos realizados na fase de inquérito, sendo certo que nem mesmo conhecia o
acusado, não tendo assim, motivos pessoais para incriminá-lo. No mesmo sentido: “Tribunal de Justiça de Amapá - TJAP.
PENAL E PROCESSUAL PENAL - Tráfico de entorpecentes - Depoimentos de policiais - Prova de valor - Fragibilidade probatória
inocorrente - Recurso improvido. 1) Para a caracterização do delito previsto no artigo 12 da Lei nº 6.368/76 não é indispensável
a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, mormente quando tal convencimento ressalta satisfatoriamente
comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam os agentes envolvidos, como no caso concreto, não havendo,
pois, como prosperar a negativa de autoria do Apelante; 2) O depoimento de policiais constitui prova de valor a embasar Decreto
condenatório, mormente quando corroborado pelos fatos colhidos por conjunto probatório robusto e estreme de dúvidas; 3)
Inocorre fragilidade de prova se estas mostram-se conclusivas e em sintonia com a dinâmica e a lógica dos fatos, constituindose as provas coletadas no inquérito policial, corroborada pela prova produzida na fase judicial, elementos válidos para a
formação do convencimento do Magistrado segundo o direito aplicável; 4) Recurso improvido.” (TJAP - ACR. nº 135.201 - C.
Única - Rel. Des. Mello Castro - DJAP 07.02.2002). De outra banda, MARCELO não conseguiu trazer qualquer prova capaz de
contrariar os fatos narrados na denúncia. Primeiro, ele confessa a prática dos crimes de tráfico e posse ilegal de arma de fogo
de uso restrito (fls. 08/10), depois, em juízo, apresenta uma versão fantasiosa e pouco crível sobre os fatos. De mais a mais,
embora afirme que sabe quem é o verdadeiro dono das munições e droga, sequer indicou o nome e endereço de referida
pessoa; dados simples de se conseguir, já que “Mineirinho” era frequentador do bar. A prova é robusta e os autos estão a indicar
que a responsabilidade do acusado encontra respaldo não só na versão do policial, mas em todo o conjunto probatório,
consubstanciado na apreensão de grande quantidade de munições, de cocaína e de apetrechos para o preparo e embalagem da
droga, bem como na confissão de MARCELO na fase inquisitorial. Contudo, em dois pontos afasto-me da manifestação
ministerial. É que MARCELO não deve ser condenado pela prática do delito previsto no artigo 34 da Lei de Drogas. No caso, a
apreensão de uma balança de precisão, peneiras e embalagens plásticas (fls. 32/33) caracteriza a prática de delito de natureza
subsidiária, que é absorvido pelo crime de tráfico, de acordo com o entendimento de que o crime mais grave (artigo 33) absorve
o menos grave, por aplicação do “princípio da consunção”, não havendo falar-se, assim, em concurso material de crimes. Para
corroborar: Luiz Flávio Gomes leciona que “Cuida-se de delito subsidiário, ou seja, praticando o agente, no mesmo contexto
fático, tráfico de drogas e de maquinários, deve responder apenas por aquele, ficando este absorvido (o que não impede o juiz
de considerar essa circunstância na fixação da pena). Nesse sentido: Embora se trate de condutas previstas em dispositivos
legais distintos (arts. 12 - atual 33 - e 13 - atual art. 34), comete somente o delito de tráfico o agente que, no mesmocontexto
fático, é surpreendido mantendo sob seu poder e guarda tóxico e na posse de maquinismo para manipular entorpecente’ (RT
787/607)” (Lei de Drogas Comentada - Ed. Revista dos Tribunais - 4a ed. - ano 2011 - ps. 215/216). No mesmo sentido: “Embora
se trate de condutas previstas em dispositivos legais distintos, comete somente o delito de tráfico o agente que, no mesmo
contexto, é surpreendido mantendo sob o seu poder e guarda tóxico e na posse de maquinismos para manipular entorpecente’’
(TJSP ApCrim. n° 308.671- 3/8-00 - 2a Câmara Criminal - j . 04/09/2000 - Rei. Des. Silva Pinto - RT 787/607). “... Por fim, há que
se dar provimento à apelação para absolver o acusado da prática do delito previsto no artigo 34 da Lei n° 11.343/06, ante o seu
caráter subsidiário em relação ao crime de tráfico de drogas. Embora haja, de fato, indícios de que as substâncias brancas com
aparência de ‘cocaína’ e a balança digital se destinassem à preparação de porções de entorpecentes para futura comercialização,
tal fato, por si só, não basta para a caracterização do crime de petrechos para o exercício do narcotráfico. Tal delito deve ser
considerado como tipo penal subsidiário do crime mais grave, que o é o tráfico ilícito de drogas. Trata-se de tipo penal que
incrimina condutas que, em regra, são meros atos preparatórios do delito previsto no artigo 33, ‘caput, da Lei de Drogas. Pelo
princípio da consunção o crime maior e mais grave, no caso o tráfico de entorpecentes, absorverá o tipo penal em exame, o qual
legalmente deve ser entendido como crime-meio menos grave. No caso dos autos, assinala-se que as provas indicam que Atilas
ultrapassara a esfera da proibição preventivo-formal do delito de petrechos para o tráfico e levara a cabo a prática efetiva do
crime fim (narcotráfico), o que se depreende pela apreensão de mais de quatorze quilogramas de ‘maconha’ naquele contexto
fático. Esta circunstância, por si só, afasta a incidência da infração subsidiária pela qual o réu fora condenado; portanto, como o
crime mais grave havia se consumado, só resta absolver Atilas pela prática do delito previsto no artigo 34 da Lei n° 11.343/06,
por falta de provas...” (Apelação Criminal n° 0029973-98.2010.8.26.0050 - Décima Terceira Câmara de Direito Criminal - Rei.
CARDOSO PERPÉTUO. j . 29.09.2011) O mesmo há de se concluir em relação aos delitos previstos nos artigos 12 e 16, caput,
ambos da Lei nº 10.826/03. MARCELO tinha, num mesmo contexto, a posse de munições de uso restrito e de acessórios de uso
permitido (quatro carregadores de pistola e um porta-carregador de arma de fogo), tudo a indicar que ele praticou um crime
único, uma vez que com uma única ação, atentou contra um único bem jurídico (a segurança coletiva). Assim, o crime mais
grave, artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/03, deve absorver o menos grave, artigo 12 da Lei nº 10.826/03, sob pena de bis in
idem. Sobre este assunto leciona DAMASIO E. DE JESUS (CRIMES DE PORTE DE ARMA DE FOGO E ASSEMELHADOS, Ed.
Saraiva, 1999, pág. 25). ‘Há, assim, com respeito ao porte de armas, crime único, devendo serem aplicadas as penas do mais
grave, aumentadas em função do número de armas existentes no local (fl. 63 do apenso). Com efeito, as posses de armas sem
ordem legal e de armas de uso proibido não configuram concurso formal de crimes, devendo, na espécie, ser reconhecida a
existência de delito único, qual seja, o mais grave.’...” No mesmo sentido: “HABEAS CORPUS, PRÁTICA DE CRIME DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMAS E ARTEFATOS EXPLOSIVOS DE USO PROIBIDO OU
RESTRITO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE ARMAMENTO. MAIOR
REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PORTE ILEGAL DE ARMA. APREENSÃO DE MAIS DE
UMA UNIDADE. CONFIGURAÇÃO DE CRIME ÚNICO. 1. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, a grande
quantidade de armamento apreendida autoriza a elevação da pena base no crime de porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito. 2. A posse de armas sem ordem legal, bem como de uso proibido, não configura concurso formal de crimes, devendo,
na espécie, ser reconhecida a existência de delito único. 3. Ordem parcialmente concedida.” (HC n° 104669/RJ - Rei. Min.
ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), j . 28.06.2011, DJe: 18.08.2011). É de se reconhecer
o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Os atos foram praticados
distintamente, e os crimes são autônomos entre si. Mais não é necessário. Passo a dosar as penas. O cálculo da pena há de ser
feito segundo o critério trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal. MARCELO não ostenta antecedentes criminais. Assim,
a pena ficará no patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de
tráfico ilícito de entorpecentes e de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa em relação ao crime de
posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Na segunda fase da dosagem da pena, não há atenuantes ou agravantes a serem
consideradas. Em relação ao crime de tráfico de drogas, devido à prova de que MARCELO não ostenta antecedentes criminais,
viável a benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Assim, diminuo a pena base em 1/6, chegando a 04 (quatro)
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º