TJSP 14/08/2014 - Pág. 1333 - Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 14 de agosto de 2014
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano VII - Edição 1711
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a documentação capaz de demonstrar sua tese: que os serviços foram prestados pela filial de Itapevi. Na Operação de
Verificação citada pelo Inspetor Fiscal no recurso administrativo constou que o estabelecimento de Itapevi não dispõe de espaço
físico, equipamentos e quadro de pessoal, indicadores de estrutura organizacional característica de estabelecimento prestador
de serviços pertencente ao impugnante, denotanto, por conseguinte, que o requerente prestou serviços através de sua matriz
localizada no Município de São Paulo. A prova pericial produzida está em consonância com o que se apurou administrativamente.
No processo administrativo, a conclusão final é que o único estabelecimento que contava com a infraestrutura necessária para
realização das atividades do contribuinte era o localizado em São Paulo-matriz. A prova documental e pericial produzida nestes
embargos também é nesse sentido. Conclui-se pela manutenção da decisão proferida na instância administrativa, no que tange
ao estabelecimento de Itapevi. É o caso, então, de analisar a possibilidade de cobrança de ISS pelo Município de São Paulo,
ainda que os serviços tenham sido prestados em outros municípios. O art. 12 do Decreto-Lei 406/68 considera devido o ISS no
local do estabelecimento e só como exceção o local da prestação do serviço, no caso de construção civil propriamente dita. A
jurisprudência e doutrina, por interpretação extensiva, tem ampliado o rol das exceções. O artigo 127 do CTN diz que o domicílio
tributário considera-se : “II quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em
relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento” O parágrafo primeiro do citado artigo
complementa: “§ 1° Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á
como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que
deram origem à obrigação”. Se constatada a existência de estrutura com funcionários; imóvel; bens móveis e instrumentos para
o exercício da atividade, enquadra-se na interpretação de que no direito tributário o imposto é devido onde está o estabelecimento
prestador e, somente na ausência de estabelecimento, o do domicílio do prestador (Dec-Lei nº 406/68). Estabelecimento é o
local no qual se encontram os equipamentos e estrutura para a prestação do serviço e no qual ocorre a prática dos atos
indispensáveis para a administração do serviço. Tal estabelecimento não foi encontrado pela fiscalização na filial mencionada.
Assim, o tributo é devido ao Município de São Paulo, local da matriz, ante a inexistência de estabelecimento no local indicado, o
Município de Itapevi. O recolhimento do tributo no Município de Itapevi, não elide a obrigação de recolhimento em São Paulo.
Não há que se falar em desconsideração da documentação fiscal da embargada por parte do agente fiscalizador. Em que pese
o recolhimento do tributo nos Municípios em que prestado o serviço, como já se assinalou, o imposto é devido no Município em
que se situa a empresa, o que se concluiu no caso, tratar-se de São Paulo. Diversa é, no entanto, a situação dos valores que
formaram a base de cálculo, mas que se referem a serviços prestados pela filial situada neste Município. A prova pericial
demonstrou que os serviços prestados pela filial de São Paulo foram incluídos na base de cálculo do tributo, muito embora o ISS
a eles correspondente tenham sido integralmente recolhidos a este sujeito passivo da relação jurídico tributária. A Municipalidade
defende, por meio das considerações de seu assistente técnico, que as conclusões do perito quanto à utilização dos valores dos
serviços prestados pela filial de São Paulo estão equivocadas. Razão não lhe assiste. O documento de fls. 3015/3019 (fls.
283/284 do procedimento administrativo em apenso ao 1º volume destes embargos) demonstra ter havido a contabilização dos
valores recebidos pelos serviços prestados pela filia CFAB, situada nesta Capital. O valor dos serviços prestados pela filial
CEFAB foram utilizados para elaboração da base de cálculo do tributo. A fls. 3015 há indicação nesse sentido. Não se justifica a
manutenção da autuação no que tange aos valores já recolhidos, eis que o recolhimento se deu ao sujeito passivo da relação
jurídico tributária, independentemente da existência ou não da filial. A fls. 421 o perito apresenta quadro indicando os valores
que sofreram dupla incidência de ISS. O auto de infração n° 06284198-0 refere-se à incidência de setembro de 2000 (vencimento
em 7 de outubro de 2000 fls. 7 dos autos da execução fiscal). Conforme o laudo pericial, o valor já foi recolhido aos cofres do
Município de São Paulo, sendo de rigor a anulação do auto de infração. Os valores referentes à fevereiro e agosto de 2000 (fls.
6 dos autos da execução fiscal) são devidos, eis que não há indicação de pagamento. Assim, mantem-se o auto de infração n°
06284197-1. No que tange aos autos de infração nº 06284195-5 (fls. 5 dos autos da execução fiscal), nº 06284193-9 (fls. 4 dos
autos da execução fiscal) e nº 06284191-2 (fls. 3 dos autos da execução fiscal) é caso de anulação parcial, nos termos da
planilha de fls. 421. Nesta há indicação dos valores já recolhidos e daqueles ainda não. Deste modo, dos valores cobrados,
devem ser excluídos aqueles já pagos e indicados na sexta coluna da tabela de fls. 421. Decorrência lógica é a redução
proporcional da multa, bem como a adequação dos reflexos de juros e correção monetária. Ante o exposto, JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos para (a) anular o auto de infração nº 06284198-0; (b) anular parcialmente os
autos de infração nº 06284195-5, nº 06284193-9 e nº 06284191-2, excluindo os valores já recolhidos aos cofres deste Município,
nos termos da fundamentação. Com isso, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I do Código de
Processo Civil. Em razão da sucumbência recíproca, custas e despesas processuais divididas entre as partes. Cada qual
custeará os honorários de seus patronos. Prossiga-se na execução, devendo a exequente apresentar o valor em cobrança de
acordo com o determinado nesta sentença. P.R.I.C. - ADV: MARCIO AUGUSTO ATHAYDE GENEROSO (OAB 220322/SP),
PAULO EDUARDO RIBEIRO SOARES (OAB 155523/SP)
Processo 0110036-27.0300.8.26.0090/01 (583.90.0300.6001610) - Embargos à Execução - Saint-gobain Vidros S.a. [NOTA DE CARTÓRIO: conforme cálculo da Contadoria, o valor desta execução é SUPERIOR ao Valor de Alçada. VALOR DO
PREPARO A SER RECOLHIDO (código 230-6): R$ 42.645,20 - VALOR DO PORTE E RETORNO (código 110-4): R$ 383,50.] - . ADV: PAULO EDUARDO RIBEIRO SOARES (OAB 155523/SP), MARCIO AUGUSTO ATHAYDE GENEROSO (OAB 220322/SP)
Processo 0114665-09.1000.8.26.0090 (583.90.1000.1111531) - Execução Fiscal - Dívida Ativa - Ademir Donizete Ferreira “VISTOS. 1. JULGO EXTINTA a execução, com base no art. 26 da Lei de Execução Fiscal. Sendo o caso, providencie a serventia
o necessário à sustação de leilões, cobrança de mandados, cobrança de precatórias independentemente de cumprimento e
comunicações à Superior Instância. Proceda-se ao levantamento de eventuais importâncias depositadas nos autos em favor
da(s) parte(s) interessada(s) e de constrições e indisponibilidade, expedindo-se mandados e/ou ofícios, conforme o caso,
autorizada a expedição, de imediato, se já pleiteada pela parte tal medida. 2. Se, opostos, mas ainda pendentes de julgamento,
ficam, desde já, extintos os embargos à execução, com base no art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil, providenciando
a serventia o necessário à publicação e registro da sentença nos autos respectivos. 3. Se, opostos, os embargos tiverem sido
julgados em primeiro grau, fica desde já reconhecida a aceitação da sentença e prejudicado o prosseguimento de eventual
recurso (Código de Processo Civil, art. 503, parágrafo único), certificando a serventia o trânsito em julgado. 4. Caso tenha o
executado apresentado defesa (embargos à execução ou exceção de pré-executividade), fica a Fazenda, desde já, condenada
ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado
da causa, limitados, com base no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, ao teto de R$ 2.000,00 (dois mil reais), posto que
a causa não se revestiu de complexidade. A medida se impõe, pois houve a necessidade de contratação de advogado pelo
executado para apresentar defesa em execução. Nesse sentido, a seguinte ementa extraída da página eletrônica do Superior
Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA. “NÃO INTERPOSIÇÃO
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