TJSP 09/06/2017 - Pág. 1570 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 9 de junho de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2365
1570
julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; (e) AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe18/03/2013; (f) AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro
HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe24/08/2012; (g) AgRg no REsp 1.135.984/MG, Rel.
Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe04/03/2011]Dessa breve síntese, extrai-se que
a jurisprudência destaCorte consagra, desde 2000, o entendimento segundo o qual não há fatogerador de ICMS no estágio de
distribuição da energia elétrica.Consequentemente, a não inclusão da TUSD na base decálculo do ICMS constitui desdobramento
lógico e necessário, porquantoa distribuição de energia elétrica não se confunde com a circulaçãojurídica dessa mercadoria.(...)
Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão daTUSD na base de cálculo do ICMS para os consumidores livres,
impenderegistrar que a PEC n. 285/04 previa, justamente, a incidência do ICMSna transmissão e distribuição da energia elétrica,
mas foi declaradaprejudicada em virtude da conversão da PEC n. 58/07 na EC n. 55/07,que aumentou a entrega de recursos
pela União ao Fundo deParticipação dos Municípios.Da mesma forma, rejeitou-se pretensão semelhante contidano texto do
Projeto de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à LeiComplementar n. 138/10 que, por sua vez, alterou a Lei Complementar
n.87/96sem instituir a previsão de incidência do ICMS nos estágiosintermediários.¹Ressalta-se, ainda, que a previsão do art. 34,
§ 9º, doADCT, segundo a qual o imposto será calculado pelo preço praticado naoperação final, não atribui às distribuidoras a
sujeição passiva salvo seelas próprias forem as consumidoras da energia disponibilizada , demaneira que o custo apurado na
cadeia continuará sendo suportado peloverdadeirosujeito passivo, qual seja, o consumidor final, conformeensina, uma vez mais,
Roque Antonio Carrazza:(...)Por fim, penso que a justiça fiscal não será concretizadacom a adoção de exegese conducente à
inclusão de encargos tarifáriosnão autorizados em lei na base de cálculo do ICMS sobre energiaelétrica, majorando seu custo
para os consumidores livres, sob ofundamento de que os consumidores cativos já são onerados com ainclusão desses
encargos.O panorama retratado demonstra, em meu sentir, aadequação técnica do entendimento há muito sufragado pelas
Turmas deDireito Público deste Superior Tribunal, motivo pelo qual se impõe a suamanutenção.Ademais, tal orientação prestigia
a previsibilidade dasrelações e a segurança jurídica, valor maior do ordenamento, constituindotanto um direito fundamental
quanto uma garantia do exercício de outrosdireitos fundamentais.Isto posto, com respeitosa vênia do Senhor Relator,deledivirjo
para dar provimento ao recurso especial, concedendo asegurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso
doSistema de Distribuição - TUSD, reafirmando, assim, a jurisprudênciadesta Corte.Por ora este juízo continuará a decidir em
conformidade com o referido voto-vista da Min. Regina Helena Costa, que ilustrou entendimento “há muito sufragado pelas
Turmas de Direito Público” do STJ.De qualquer forma, ainda que a tendência seja acatar a pretensão do(a) consumidor(a), é
prudente, tendo em vista o julgado desfavorável acima transcrito, indeferir o pedido urgente.Cite-se para, querendo, apresentar
contestação em trinta (30) dias, sob pena de revelia.Não é caso de designar conciliação em demanda contra ente público.
Intimem-se.A contagem de prazos processuais em dias úteis deve ser aplicada aos Juizados Especiais. A Lei 9.099/1995 não
prevê a forma de calcular prazos. A contagem ininterrupta tinha por base o CPC de 1973, que foi revogado. O CPC de 2015
promoveu alterações na Lei 9.099, mas não tratou da contagem. O legislador não se interessou em estabelecer regra especial.
A nova sistemática, é bom ressaltar, foi estabelecida para proporcionar mais dignidade aos profissionais da advocacia. Assim
sendo, aplica-se a regra geral prevista no art. 219 do CPC de 2015. Não vejo como sustentar metodologia baseada em norma
revogada. Com a devida vênia, a contagem em dias úteis, além do amparo legal, não atentará minimamente contra a celeridade,
na medida em que a tramitação será ampliada em poucos dias e considerando que o cartório e o juiz movimentam milhares de
demandas. Não vejo como aderir ao disposto na Nota Técnica 01/2016 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje) ou
aplicar a deliberação nº 11 do X Fojesp (março/2016), que foi incorporada como Enunciado 74 (“Todos os prazos, no Sistema
dos Juizados Especiais, serão contados de forma contínua, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento”). Muito
menos estou vinculado ao Enunciado 165 do Fonaje (“Nos Juizados Especiais Cíveis, todos os prazos serão contados de forma
contínua” - XXXIX Encontro - Maceió-AL). No sentido da contagem em dias úteis, se pronunciou a Turma de Uniformização de
Jurisprudência dos Juizados Especiais do Distrito Federal na sessão extraordinária de 28/3/2016. - ADV: FERNANDO
QUINTELLA CATARINO (OAB 243796/SP), JOSIANE HIROMI KAMIJI (OAB 240224/SP)
Processo 1003645-30.2017.8.26.0322 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Exclusão - ICMS - Celso Alves Carvalho
- Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Adequação do polo ativo: Celso Alves Carvalho comprovou que é titular da conta de
consumo, a qual foi encartada.Adequação do polo passivo: demanda proposta apenas contra a Fazenda Pública (ente tributante).
Advogadas: Anna Laura Sancinetti Rodrigues e Ana Laura Rodrigues Bertin.Imóvel: Moyses Ferreira da Silva, 11 - Lins(SP).
Medidor nº: 103155058Cliente (PN): 0701722522Código nº: 24002771. Argumentos da parte autora:a) o ICMS está incidindo
indevidamente sobre as tarifas de uso e de distribuição do sistema elétrico (Tust e Tusd);b) o tributo somente pode incidir sobre
o efetivo consumo da energia elétrica;c) faz jus à adequação e à restituição do que já pagou;d) comprovantes dos pagamentos
serão oportunamente apresentados.Anoto que o texto da petição contemplou afirmações contraditórias, sugestivas da intenção
de demandar contra a fornecedora:a) “Seja deferida a antecipação dos efeitos da tutela para determinar à Ré CPFL Energia que
se abstenha de cobra-lhe o ICMS ...” (fl. 16);b) “A citação das Requeridas, nas pessoas de seus representantes legais ...” (fl.
17);Todavia, ficou claro que a parte não quis que a CPFL figurasse no polo passivo, mas apenas recebesse a deliberação, o
juízo considerará que trata-se de erro material e nenhuma pretensão foi deduzida contra a concessionária.Recomenda-se
reformulação do modelo, inclusive, adesão ao “Projeto Petição 10, Sentença 10”.Análise do pedido urgente: a parte pretende
cessação imediata da cobrança do ICMS sobre Tust, Tusd. O STJ, em março de 2017, divulgou decisão favorável ao
fisco:TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em
vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas
etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e,
consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.2. A peculiar
realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos
elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não
podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não
cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.3.
A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a
regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho
eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada
fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera
divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas
etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao
consumidor final.4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores,
o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º