TJSP 09/06/2017 - Pág. 1618 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 9 de junho de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2365
1618
Nota Técnica 01/2016 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje) ou aplicar a deliberação nº 11 do X Fojesp
(março/2016), que foi incorporada como Enunciado 74 (“Todos os prazos, no Sistema dos Juizados Especiais, serão contados
de forma contínua, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento”). Muito menos estou vinculado ao Enunciado 165
do Fonaje (“Nos Juizados Especiais Cíveis, todos os prazos serão contados de forma contínua” - XXXIX Encontro - Maceió-AL).
No sentido da contagem em dias úteis, se pronunciou a Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do
Distrito Federal na sessão extraordinária de 28/3/2016. - ADV: TCHELID LUIZA DE ABREU (OAB 318210/SP)
Processo 1004047-14.2017.8.26.0322 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Exclusão - ICMS - Maria de Fatima Parra
Anequini - Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Adequação do polo ativo: Maria de Fatima Parra Anequini comprovou que
é titular da conta de consumo, a qual foi encartada.Adequação do polo passivo: demanda proposta apenas contra a Fazenda
Pública (ente tributante).Advogadas: Juliana Lopes Pandolfi, Flávia Renata Anequini.Imóvel: Rua Dom Pedro II, 250, Apto 41 Lins(SP).Medidor nº: 300645511Cliente (PN): 0702726256Código nº: 23952784. Argumentos da parte autora:a) o ICMS está
incidindo indevidamente sobre as tarifas de uso e de distribuição do sistema elétrico (Tust e Tusd);b) o tributo somente pode
incidir sobre o efetivo consumo da energia elétrica;c) faz jus à adequação e à restituição do que já pagou;d) comprovantes dos
pagamentos serão oportunamente apresentados.Obtenção das contas de consumo: o juízo não interferirá porque a parte tem
condições de diligenciar pessoalmente por meio de requerimento à companhia e até mesmo pela Internet.Análise do pedido
urgente: a parte pretende cessação imediata da cobrança do ICMS sobre Tust, Tusd. O STJ, em março de 2017, divulgou
decisão favorável ao fisco:TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE
USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia
elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente
a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da
operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.2. A
peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o
conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação
mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/
distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável.3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor),
não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma
legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico
numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na
realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis
por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de
energia elétrica ao consumidor final.4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os
grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do
ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam
com o tributo sobre o “preço cheio” constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência
e da capacidade contributiva.5. Recurso especial desprovido.(REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)A Primeira Turma ficou dividida:Vistos, relatados e discutidos os autos em que
são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o
julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia
Filho e Regina Helena Costa (voto-vista), negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.Cada Turma do
STJ é composta de cinco Ministros.No caso do citado julgamento do RE 1.163.020:a) entenderem que a TUSD integra a base de
cálculo do ICMS: Gurgel de Faria (relator), Benedito Gonçalves (voto-vista) e Sérgio Kukina;b) entenderem que o TUSD não
integra a base de cálculo do ICMS: Regina Helena Costa (voto-vista) e Napoleão Nunes Maia Filho.A Ministra Regina Helena
proferiu voto vencido que contemplou interessantes argumentos (destaques no original):A transmissão e a distribuição, a seu
turno, ficam a cargo deconcessionários ou permissionários, os quais serão remuneradosmediante tarifa, a teor do disposto no
art. 15, § 6º, da Lei n. 9.074/95,dentre elas a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, sobre aqual se controverte
quanto à inclusão na base de cálculo do ICMS.(...)Tanto o Supremo Tribunal Federal, emrepercussão geral,como o Superior
Tribunal de Justiça em julgamento derecurso especialsubmetido ao rito do art. 543-C do CPC(RE n. 540.829 RG/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Rel. p/ acórdãoMin. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe17.11.2014; e REsp n. 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S.,
DJe10.09.2010), concluíram que a circulação apta a atrair a incidência doICMS é a circulação jurídica, é dizer, aquela em que
há transferência dedomínio.E a energia elétrica, a par de constituir bem móvel paraefeitos civis e penais (arts. 83, I, do Código
Civil e 155, § 3º, do CódigoPenal), é considerada mercadoria para efeitos tributários, integrando amaterialidade do ICMS (art.
155, II, § 3º, CR).Fixada tal premissa, segue-se que o deslocamento daenergia elétrica da fonte geradora para o sistema de
transmissão edistribuição constitui, por definição, circulaçãofísica, porquantocaracterizadas como atividades-meio para o
nascimento eaperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, efetivado tão somente noinstante doconsumoda energia elétrica.A rigor,
os estágios de transmissão e distribuiçãoapresentam-se como elos na cadeia, interligando a geradora/produtorade energia
elétrica ao consumidor final.Neste passo, impende traçar o panorama da evolução dajurisprudência desta Corte sobre o tema.Já
no ano 2000, a Primeira Turma assentou oposicionamento segundo o qual o ICMS deve incidir sobre o valor daenergia elétrica
efetivamente consumida:[houve transcrição do acórdão do REsp 222.810/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,PRIMEIRA
TURMA, julgado em 14/03/2000]Nos anos seguintes, a Corte tornou a apreciar o tema,reafirmando a jurisprudência, como
segue:[houve transcrição do acórdão do AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRATURMA, julgado em
03/05/2007, DJ 21/06/2007]Relevante ressaltar que o posicionamento fixado nojulgamento do REsp n. 222.810/MG, pela
Primeira Turma, em 2000, foitextualmente adotado como razão de decidir na apreciação, em11.03.2009, do Recurso Especial n.
960.476/SC, submetido à sistemáticado art. 543-C do CPC, mediante o qualse consolidou o entendimentode que o fato gerador
do ICMS sobre energia elétrica pressupõe oseu efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores meracirculação física da
mercadoria.Ulteriormente, essa compreensão foireafirmadapelaPrimeira Seção desta Corte:[houve transcrição do acórdão do
EREsp 811.712/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO,julgado
em 12/12/2012, DJe 06/03/2013](...)Anote-se, outrossim, não haver diferença ontológica entre ocaso sob análise e as premissas
que animaram os precedentesembasadores do verbete sumular n. 334/STJ, segundo o qual “o ICMSnão incide no serviço dos
provedores de acesso àinternet”.(...) No que tange especificamente à Tarifa de Uso do Sistemade Distribuição (TUSD), a
jurisprudência de ambas as Turmas de DireitoPúblico tem afastado a sua incidência sobre a base de cálculo do ICMSjustamente
por não reconhecer a circulaçãojurídicada mercadoria, aqual, em se tratando de energia elétrica, como visto, ocorre apenas
como seu consumo.Nesse sentido:[houve transcrições dos seguintes acórdãos: (a) AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro
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