TJSP 19/12/2018 - Pág. 1534 - Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quarta-feira, 19 de dezembro de 2018
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano XII - Edição 2721
1534
lançamento e pagamento de ISSQN das sociedades uniprofissionais desde 1º.3.04. Por sua vez, o contrato social de fls. 49/92
revela que a autora é sociedade simples de responsabilidade civil limitada desde a sua constituição. Sucede que, a princípio, o
fato de a autora adotar forma societária do tipo sociedade limitada, por si só, não configura óbice a que a autora usufrua do
regime especial de recolhimento das sociedades uniprofissionais, pois, conforme assentou recentemente o Colendo Superior
Tribunal de Justiça, “o fato de a sociedade profissional adotar o tipo de sociedade simples limitada não é fundamento suficiente
para a impedir de usufruir da tributação privilegiada, pois não interfere na pessoalidade do serviço prestado, nem tampouco na
responsabilidade pessoal que é atribuída ao profissional pela legislação de regência” (STJ, AgInt no REsp 1400942/RS, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/09/2018, DJe 22/10/2018). E, realmente, afastar o regime tributário
diferenciado do ISSQN a pretexto de cuidar-se de sociedade limitada não é possível de plano, dado que, conforme alhures se
ponderou, interessa em realidade haver ou não fatores de produção organizados em caráter empresarial (e isto, ao que parece,
não está aqui caracterizado, inclusive porque nem mesmo se fez tal apuração na esfera administrativa, aparentemente),
sobressaindo-se estes em detrimento da natureza pessoal dos serviços (quando então se afastará o regime diferenciado de
recolhimento do ISSQN) ou não (quando se adotará dito regime), trata-se ou não de sociedade limitada, in verbis: “5. Observase que a formação do capital social com o valor em que cada sócio contribuiu para a formação da sociedade, nada tem a ver
com responsabilização do sócio perante terceiros. 6. Destaca-se que o lucro e sua distribuição são elementos de qualquer
sociedade seja empresária ou não, caso contrário, estaríamos diante de uma associação, em que se sabe, a distribuição e
auferimento de lucro é vedado. 7. O fato de ser constituída por inúmeros sócios, também, não a torna sociedade empresária,
pois tratando-se de sociedade em que existe a exploração da respectiva profissão intelectual e que os sócios respondem em
caráter pessoal pelos serviços prestados, enquadra-se perfeitamente como sociedade simples, fazendo jus ao recolhimento do
ISS na forma do art. 9o., §§ 1o. e 3o. do Decreto-Lei 406/1968. 8. Para elucidar a questão, o Professor ANDRÉ LUIZ SANTA
CRUZ RAMOS ensina que o que define uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social. A saber: ‘Se nem
sempre o exercente de atividade econômica é considerado empresário, haja vista a regra excludente do parágrafo único do art.
966 do Código Civil, isso nos leva à conclusão de que também nem sempre uma sociedade será empresária, haja vista a
possibilidade de se constituírem sociedade cujo objeto social seja a exploração da atividade intelectual dos seus sócios. Essas
sociedades, antes chamadas de sociedades civis, são denominadas pelo atual Código Civil de sociedades simples. O Código
Civil estabelece, em seu art. 982, que salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o
exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Isso mostra que o que define
uma sociedade como empresária ou simples é o seu objeto social. Há apenas duas exceções a essa regra, contidas no seu
parágrafo único, o qual prevê que independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e simples,
a cooperativa. Diante do exposto, resta claro que as chamadas sociedades uniprofissionais - sociedades formadas por
profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual dos seus sócios - são, em regra,
sociedade simples, uma vez que nelas faltará, não raro, o requisito da organização dos fatores de produção, da mesma forma
que ocorre com os profissionais intelectuais que exercem individualmente suas atividades (Direito Empresarial Esquematizado,
São Paulo: Método, 2014, pp. 101/102). 9. Acrescenta o mesmo autor que a exceção para se enquadrar uma sociedade simples
como empresária deve existir o requisito da organização dos fatores de produção: No entanto, seguindo a diretriz do art. 966,
parágrafo único, do Código Civil, nos casos em que o exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedade uniprofissionais
(que compõem o seu objeto social) constituir elemento de empresa, ou seja, nos casos em que as sociedade uniprofissionais
explorarem seu objeto social com empresarialidade (organização dos fatores de produção), elas serão consideradas sociedade
empresárias. Em síntese: é o requisito da organização dos fatores de produção que caracteriza a presença do chamado
elemento de empresa no exercício de profissão intelectual receba a qualificação jurídica de empresário. Isso, obviamente, vale
tanto para o exercício de profissão intelectual individualmente quanto para o exercício de profissão liberal da sociedade (Ob.
cit., p. 102)” (STJ, AREsp 795.452/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, decisão monocrática, j. 19.4.18 , DJe 8.5.18). E a
fazer eco ao quanto exposto, traz-se, ainda, à colação V. Acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça a fazer tal discrímen
independentemente de tratar-se de sociedade limitada, in verbis: “Ocorre que, diferentemente do alegado, o acórdão recorrido
entendeque é cabível o recolhimento do ISS mediante alíquota fixa justamentepor não ser a sociedade requerente uma sociedade
com finalidadeempresarial, coadunando-se com a jurisprudência do STJ, senãovejamos: ‘Com efeito, a sociedade simples
constituída por sócios de profissõeslegalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica desociedade limitada, não
perde a sua condição de sociedade deprofissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviçosprofissionais,não podendo,
portanto, ser considerada sociedadeempresária pelo simples fato de ser sociedade limitada.É exatamente o caso da apelada.
Extrai-se do contrato social que asociedade é composta por dois médicos e seu objeto é a exploração,por conta própria, do
ramo de clínica médica e cirurgia deoftalmologia e anestesia. Como frisado na sentença, apesar deregistrada na Junta Comercial,
a apelada tem características de umasociedade simples, porquanto formada por apenas dois sócios, ambosdesempenhando a
mesma atividade intelectual de forma pessoal erespondendo por seus atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade
simples limitada,desprovida de elemento de empresa, atende plenamente àsdisposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação
ao ISS, devem sertributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais quenela atuam. (...) Assim,verificada que a
apelada preenche os requisitos dassociedades uniprofissionais, uma vez que assim caracteriza-se todaaquela sociedade
formada por profissionais liberais que atuam namesma área, legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores doexercício da
profissão e que se destinam à prestação de serviços pormeio do trabalho pessoal dos seus sócios,desde que não hajafinalidade
empresarial, impõe-se a manutenção da sentença que lhegarantiu o direito de recolher o ISS mediante alíquota fixa,
emconformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em compensara quantia paga a maior.’” (STJ, AgRg no REsp1.205.175/
RO, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, v.u., j. 26.10.10, DJe 16.11.10). E ainda no mesmo sentido, precedentes há também do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (dentre outros, TJSP, Ap. 1005462-63.2017.8.26.0053, 18ª Câm. de Dir. Público,
Rel. Des. Burza Neto, v.u., j. 26.4.18, Ap. 1015920-25.2017.8.26.0576, 18ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Ricardo Chimenti,
v.u., j. 12.4.18, Ap. 1001275-86.2016.8.26.0363, 14ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Cláudio Marques, v.u., j. 22.2.18). IV.2 De
mais a mais, é certo que a autora esteve enquadrada no aludido regime desde o ano de 2004 e mesmo após a adoção pela ré
do supramencionado entendimento jurisprudencial administrativo (processo n. 2010-0.118.499-4, Secretaria de Finanças,
publicada na pág. 7. Cidade. Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOSP) de 31.12.10) e mesmo depois do Parecer Normativo
SF Nº 3, de 28.10.16 (Publicado no DOM - São Paulo em 29.10.16), continuou o enquadramento da autora no regime especial a
ser regularmente aceito sem que a Municipalidade, diante dos dados que lhe eram fornecidos mediante as declarações próprias
das sociedades uniprofissionais, reputasse indevido tal enquadramento, de modo que tal postura sugere haver aqui violação
aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, atraindo, então, senão a incidência do artigo 146 do C.T.N., no mínimo
a do artigo 100 do C.T.N., in verbis: “... o art. 100 tolera parcialmente a retroatividade do ato administrativo abstrato e genérico,
complementar ao regulamento, em homenagem ao princípio da legalidade, por força do qual somente a lei cria, modifica ou
extingue a obrigação tributária. Mas tal retroatividade é profundamente atenuada para proteção da segurança e da confiança do
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º