TJSP 02/06/2020 - Pág. 1394 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 2 de junho de 2020
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XIII - Edição 3053
1394
Apelação nº 1000781-77.2016.8.26.0411, 2ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u.,
relator Desembargador Cláudio Augusto Pedrassi, j. 20.04.2017. Da mesma forma, não há razão a justificar a suspensão do
presente feito, mesmo que o caso em exame verse sobre a mesma matéria constitucional de fundo que é objeto de repercussão
geral, Tema n. 163, afeto ao Recurso Extraordinário n. 593068/SC, em julgamento no Col. Supremo Tribunal Federal, em acórdão
assim ementado: “CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME
PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO
NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS
9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO).
ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE
CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a
exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como ‘terço de férias’,
‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’, e ‘adicional de insalubridade’. Discussão sobre a caracterização dos valores como
remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio
sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio
atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão
geral da matéria constitucional controvertida” Recurso Extraordinário n. 593068/SC, Pleno do Col. Supremo Tribunal Federal, v.
u., relator Ministro Joaquim Barbosa, j. 07.05.2009. A afetação a tema de repercussão geral não produz o efeito automático e
imediato de suspensão de julgamento das ações em curso envolvendo a mesma matéria litigiosa, a demandar manifestação
expressa a respeito pelo juízo ad quem, mormente quando, como no caso, tal afetação se deu na vigência do CPC/1973, antes
do advento do NCPC. Ainda, em consulta ao sítio eletrônico do Col. Supremo Tribunal Federal, verifica-se não constar tenha
sido lá expressamente determinada pelo Pretório Excelso a suspensão de julgamento das ações em curso envolvendo discussão
sobre o mesmo tema ou sobre matéria análoga. E, de todo modo, ainda que assim não fosse, tem-se que o Tema de Repercussão
Geral n. 163 já foi julgado pelo Plenário do Pretório Excelso, de modo que não há óbice algum ao sentenciamento deste feito. O
mais, como dito, tangencia o mérito, inclusive o arguido em preliminar de contestação, assim rejeitado. No mérito, a ação é
improcedente. Vejamos, sempre respeitado douto entendimento em contrário. Pretende a parte autora, que ocupa cargo de
servidor público estadual, em síntese, a restituição de valores descontados a título de contribuição previdenciária sobre a verba
denominada ‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE’ (AI). Isso porque, no entender da parte autora, tal desconto é indevido, haja
vista que essa verba, ‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE’, não pode ser incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária,
ausente para tanto amparo legal, ou, em outros termos, em seu entender, não há amparo legal na incidência de contribuição
previdenciária sobre tal benefício. Sem razão, porém, sempre com a devida vênia. É que tal benefício, de ‘ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE’, além de ter natureza eminentemente remuneratória (tanto que é pago ordinariamente com os respectivos
vencimentos mensais), e não natureza indenizatória, integra, por expressa disposição legal, o cálculo dos proventos de
aposentadoria do servidor público estadual, conforme reza o artigo 6º da Lei Complementar Estadual n. 432/1985, verbis: “Artigo
6º -No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento
da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta)
meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas
no artigo 1º, com a percepção do mencionado adicional”. Sendo assim, uma vez que a verba é considerada para cálculo da
aposentadoria do servidor público, de rigor que sobre ela incide a contribuição previdenciária, tanto para fins de custeio do
sistema, quanto inclusive para fins de garantir correlação e correspondência com o valor do futuro benefício, em conformidade
ao que, aliás, reza o artigo 40, § 3º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003: “§ 3º.
Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas
como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei”.
E não incide, na espécie, o disposto no artigo 8º, § 1º da Lei Complementar Estadual n. 1.012/2007, que diz que considera-se
base de contribuição previdenciária “o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido
das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual
e de quaisquer outras vantagens, excluídas: (...) 6. as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho”.
Primeiro, por força de todo o mais acima já explicitado. Segundo, porque o ‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE’ não é verba paga
em decorrência apenas e indissociavelmente do local de trabalho, mas sim por força das condições insalubres de trabalho, o
que não necessariamente se relaciona só ao local em que o trabalho é prestado, ou seja, pode ser paga conforme a natureza da
atividade funcional, tida por insalubre, mesmo que o local em que o trabalho é prestado não seja tido por insalubre. É o que se
extrai do disposto nos artigos 1º e 2º da Lei Complementar Estadual n. 432/1985, verbis: “Artigo 1º -Aos funcionários públicos e
servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo
exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres”. “Artigo 2º -Para efeito de concessão do
adicional de insalubridade de que trata esta lei complementar, serão avaliadas e identificadas as unidades e as atividades
insalubres”. Terceiro, mesmo se assim não fosse, e a afastar a incidência do item 6 do seu § 1º, a hipótese em exame seria
inserida no disposto no artigo 8º, § § 2º e 3º da Lei Complementar Estadual n. 1.012/2007, que dispõe o seguinte: “§ 2º- O
servidor titular de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em
decorrência de local de trabalho, de exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do seu
benefício previdenciário, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do artigo 40 da Constituição
Federal”. “§ 3º- A inclusão das vantagens referidas no parágrafo anterior para efeito de cálculo do benefício previdenciário
dependerá do cumprimento de tempo mínimo de contribuição, valores médios observados, dentre outros requisitos a serem
previstos na regulamentação desta lei complementar”. E aqui é irrelevante a menção à opção do servidor público pela inclusão
do adicional na base de cálculo da contribuição previdenciária para que, com isso, seja tal verba considerada para cálculo do
seu benefício previdenciário, haja vista que tal inclusão se dá ex vi legis, artigo 6º da Lei Complementar Estadual n. 432/1985,
como acima visto. Se sobre essa verba é calculado o benefício previdenciário, ou se tal verba integra o cálculo do benefício
previdenciário, é questão de coerência lógica e sistemática que sobre ela também incida a contribuição previdenciária, sob pena
até, do contrário, de insuficiência de fonte de custeio, o que não se concebe. Não pode o servidor público receber benefício
previdenciário calculado sobre determinada verba remuneratória e, ao mesmo tempo, não querer que sobre essa verba não seja
calculado a contribuição previdenciária. Em outros termos e em suma, em havendo norma legal expressamente dispondo que o
adicional é considerado para cálculo do benefício previdenciário, como no caso, então, por questão de coerência lógica e
sistemática, deve a parcela paga sobre esse mesmo adicional ser incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária, até
para que com isso haja adequado custeio do sistema previdenciário (no caso, estadual). A incidência da contribuição
previdenciária sobre o ‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE’, portanto, é devida e possui amparo legal. Nesse mesmo sentido ora
adotado, reconhecendo a incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela paga a título de ‘ADICIONAL DE
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º