TJSP 16/03/2021 - Pág. 1546 - Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 16 de março de 2021
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XIV - Edição 3238
1546
contra a decisão copiada às fls. 57/58, proferida nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico c/c Reintegração de
Cargo Público, Indenização e pedido de liminar de tutela de urgência nº 1005720-34.2021.8.26.0053, ajuizada em face da
Prefeitura do Município de São Paulo, e que indeferiu a tutela antecipada requerida com o fim de restabelecer o vínculo funcional
do agravante com a Municipalidade. O agravante alega que era funcionário público municipal, em cargo efetivo, na função de
Supervisor Técnico II, e categoria funcional de Agente Vistor Classe II, desde 04/11/2002, e que foi submetido a Inquérito
Administrativo para apuração da prática de ato ilícito, acabando por sua demissão a bem do serviço público. Argumenta que
houve nulidade no procedimento administrativo, ante afronta ao princípio da isonomia, contraditório e do amplo direito de defesa,
requerendo a discussão das provas apresentadas pela Administração Pública (em especial quanto à sua identificação pessoal
feita no curso do processo), entendendo que foi condenado por crime que sequer cometeu. Requer a concessão da tutela para
o fim de determinar que a agravada processa à sua reintegração ao cargo que exercia antes da ocorrência de sua demissão,
com o pagamento dos respectivos salários e todos os direitos e vantagens pecuniárias salarias advindas. Busca, também, o
provimento do recurso, confirmando a tutela deferida, bem como a concessão da Justiça Gratuita. É o relatório. A decisão
recorrida apresenta o seguinte teor: Vistos, Narra o autor que teve contra si instaurado procedimento disciplinar no qual foi lhe
aplicada a penalidade de demissão a bem do serviço público. Aduz que referido procedimento administrativo padecer de nulidade
por violação ao princípio do devido processo legal, ampla defesa, contraditório e isonomia. Pugna pela tutela de urgência para
que seja restabelecido seu vínculo empregatício com reintegração ao serviço público. Como é cediço, o Judiciário não pode ser
identificado como mera instância recursal dos atos administrativos emitidos pela administração, mas isto, é evidente, não o
exime do dever constitucional de averiguar se houve o correto cumprimento na interpretação e aplicação das normas que
compõem o regime jurídico administrativo. Em outras palavras, se não compete ao Judiciário a simples reanálise dos fatos, por
outro lado cumpre-lhe verificar se os princípios aplicáveis são racionalmente pertinentes. Primeiro, que não identifiquei nos
autos a decisão administrativa que aplicou a penalidade ao autor. Ademais da análise dos documentos juntados, ao que aprece,
foram assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa, resguardada, por conseguinte, a presunção de legitimidade do
ato administrativo. Neste contexto, por ora, não diviso verossimilhança ao se sustentar a incorreção do procedimento
administrativo há necessidade, por outro lado, de estabelecer-se o amplo contraditório. Por isto, indefiro a tutela de urgência.
(...). Pois bem. Em primeiro lugar, quanto ao pedido de Justiça Gratuita, cabe ressaltar que a decisão agravada nada disse a
respeito, não tendo o douto magistrado se manifestado sobre referido pedido, que também foi requerido na ação principal. Na
hipótese, o pedido dos benefícios da gratuidade judiciária sequer foi analisado ainda em primeira instância. Assim, não tendo
havido apreciação pelo Juízo de concessão dos benefícios da gratuidade judiciária, inadmissível a análise, por esta Câmara da
matéria em sede recursal, sob pena de supressão de instância. A propósito, há precedente da jurisprudência no sentido de que
é inadmissível inovar o pedido em sede de recurso, visto que não se pode recorrer do que não foi objeto da discussão e decisão
em primeira instância (RT 811/282). No mesmo sentido JTJ 349/292 (AP 991.07.017653-4). De outro lado, não há, neste agravo
e na ação principal, prova contundente da hipossuficiência declarada pelo autor (fls. 21), sendo caso de comprovação para
análise nos autos da ação principal. Quanto ao pedido de efeito ativo (tutela recursal), cumpre-se salientar, em razão de alguns
argumentos trazidos pela parte agravante implicarem análise de mérito da ação, que a análise deste agravo se limitará acerca
da prestação jurisdicional a respeito da reforma da r. decisão agravada, sob pena de que se configure a denominada supressão
de instância. Portanto, há questões suscitadas nas razões do agravo que estão entrosadas com o próprio mérito da lide e
deverão ser resolvidas por ocasião da sentença. O artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil autoriza o relator a atribuir
efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Já o artigo 995, parágrafo único, do mesmo diploma legal estabelece os requisitos
para a suspensão da eficácia da decisão recorrida, quais sejam: probabilidade de provimento do recurso e risco de dano grave,
de difícil ou impossível reparação. Na hipótese, verifica-se que O MM. Juiz de Direito entendeu não estarem presentes os
requisitos da almejada tutela pelo agravante, indeferindo-a pelas razões expostas na decisão recorrida. Vale dizer, considerou
não estarem demonstrados os requisitos legais autorizadores da tutela antecipada que exige a norma do artigo 300, do Novo
Código de Processo Civil, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Como destaca CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO: “Ficam ao critério discricionário do juiz, que ele exercerá prudente e
motivadamente em cada caso, a outorga da tutela antecipada total ou parcial [...] e mais adiante acrescenta que “A exigência de
prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni juris
exigido para a cautelar.” (A Reforma do Código de Processo Civil, págs. 141 e 143). Como ensinam NELSON NERY JUNIOR E
ROSA MARIA DE ANDRADE NERY: “Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A
primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse
perigo, como requisito para concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do
CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela... Também é preciso
que a parte comprove a existência de plausibilidade do direito por ele afirmado (fumus boni iuris)” (Comentários ao Código de
Processo Civil Novo CPC RT notas 3 e 4 ao art. 300 pág. 858). O entendimento da Egrégia 9ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo no Agravo de Instrumento nº. 0152827-16.2011.8.26.0000, Relator eminente Desembargador
REBOUÇAS DE CARVALHO, cita que a concessão de liminar é ato de livre convicção do magistrado: O exame dos requisitos
ensejadores da medida liminar está afeto ao juízo monocrático; à instância recursal revisora compete reapreciá-lo desde que a
situação dos autos possa indicar exemplo teratológico não resolvido por aquele. (Agravo de Instrumento n° 092.010.5/2-00, 6ª
Câmara de Direito Público - Relator Desembargador ROBERTO VALLIM BELLOCCHI, j. 11/11/1998). Nesse sentido, já se
decidiu, também: Desaconselhável bulir nas decisões de primeiro grau de jurisdição que concedam ou neguem a antecipação
da tutela, salvo quando ilegais, irregulares, teratológicas ou eivadas de nulidade insanável. Caso contrário, não é prudente que
a jurisdição de segundo grau se imiscua no entendimento do Juízo Monocrático, especialmente quando o desfecho a ser dado
ao pleito de tutela antecipada está ligado por modo indisfarçável e previsto em lei a influições de ordem subjetiva, na medida em
que a concessão depende da verificação de dois fatores inafastáveis, a saber: a existência da prova inequívoca e o convencimento
da verossimilhança da alegação (art. 273 do Código de Processo Civil), além da ocorrência dos demais requisitos previstos nos
incisos e parágrafos desse dispositivo da lei formal. É óbvio que se o Juiz, por mercê dos elementos de convicção que
objetivamente lhe sejam presentes, além da valoração personalíssima que forçosamente o incline a entender verossímil o
pedido, concluir ser o caso de antecipar a tutela jurisdicional, ele o fará; se não, não. Sendo assim, parece desaconselhável que
a segunda instância, exceto nas hipóteses especiais já acenadas, esteja a rever o deferimento ou indeferimento antecipatório
da tutela, o que decerto poderá turbar o julgamento final da causa, graças à perplexidade que provavelmente resultará da
decisão que, em sede de agravo, infirme o desfecho positivo ou negativo a que chegou o Juiz Monocrático, a quem caberá
sentenciar o feito (agravo de instrumento nº 104.781.4/6-SP, rel. Ricardo Brancato). (AI nº 0168811-06.2012.8.26.0000, Rel.
Des. Rebouças de Carvalho, j. 19.09.2012). Entendo, assim, que o deferimento ou indeferimento da tutela de urgência é
faculdade atribuída ao Juízo de Primeiro Grau, com base no seu livre arbítrio, não sendo dado à Instância Recursal se imiscuir
no entendimento proferido na decisão recorrida. Consoante o exame de todo o processado, verifica-se que a decisão atacada
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