TJSP 08/04/2022 - Pág. 1413 - Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 8 de abril de 2022
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XV - Edição 3484
1413
para vinte dias. (TJSP; Agravo de Instrumento 2089006-96.2014.8.26.0000; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11ª
Câmara de Direito Público; Foro de Limeira - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/06/2014; Data de Registro:
27/06/2014). Pelo exposto, concedo parcialmente o efeito ativo ao agravo, tão somente para ampliar o prazo para cumprimento
da obrigação para 30 (trinta) dias. Comunique-se à origem, observadas as formalidades legais. À contraminuta. Int. Magistrado(a) Maria Fernanda de Toledo Rodovalho - Advs: Amos Amaro Ferreira (OAB: 316600/SP) - Ana Clara Machado
Rodrigo Rufino (OAB: 465142/SP) - Av. Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 104
Nº 2073090-41.2022.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por
meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - São Paulo - Agravante: Equilibrium
Distribuidora de Medicamentos Eireli Epp - Agravado: Estado de São Paulo - Vistos. Trata-se de agravo de instrumento interposto
por EQUILIBRIUM DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA., contra r. decisão de fls. 298 a 300, que, no mandado de
segurança impetrada contra ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, indeferiu a tutela liminar que
tinha por fito, impor à agravada, a obrigação de não exigir da impetrante, o DIFAL, regulamentado pela LC nº 190/2022 antes de
1º de janeiro de 2.023. Alega, a agravante, que apesar da Emenda Constitucional n. 87/2015 e do Convênio n. 93/2015, não foi
promulgada Lei Complementar Nacional para regulamentar as regras gerais do DIFAL, como exige o artigo 146, inciso III, alínea
a, da Constituição Federal. Aduz, também, que não form observados os princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, de
forma que a exigência do DIFAL, nas operações de vendas a consumidores finais não contribuintes situados no Estado de São
Paulo, somente será válida a partir de 01.01.2023, na medida em que a Lei Complementar n. 190/2022, que determinou a sua
instituição, foi publicada no exercício de 2022. Pugna pela concessão do efeito suspensivo ao recurso, tendo em vista que a
exigência de tributo inconstitucional coloca em risco as atividades operacionais da agravante, que se vê compelida a
comprometer, para essa finalidade, parcela do seu capital de giro que poderia estar sendo empregada em outras finalidades,
tais como pagamento de outros tributos, fornecedores, folha de salários, o que prejudica o exercício regular das suas atividades
empresariais. E na eventualidade de cessar o recolhimento do DIFAL como, por exemplo, a lavratura de autos de infração,
impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome nos órgãos restritivos de crédito como o
SERASA e o CADIN, protesto da dívida, dentre outros. Portanto, requer que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário
correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado de São Paulo nas operações que tenham como destinatário consumidor final não
contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022. Consequentemente, que seja determinado ao agravado
que se abstenha de exigir o recolhimento do DIFAL do ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não
contribuinte do ICMS, realizadas no exercício de 2022, garantindo à agravante a emissão da certidão de regularidade fiscal CND; assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do
ICMS-DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização
(barreira fiscal), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN,
o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), a inscrição dos
débitos em Dívida Ativa e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal).Ao final, seja dado integral provimento ao presente
recurso, confirmando-se a antecipação da tutela recursal, com o reconhecimento do direito de a agravante não se submeter ao
recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como
destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de São Paulo. É o relatório. Cuida-se, na origem, de
Mandado de Segurança em que a agravante pugna pela inexigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) no exercício
de 2022 em virtude de suposta infringência ao princípios da anterioridade anual, bem como realiza pedido de tutela de urgência
em caráter liminar. Não há como se reconhecer a impetração contra lei em tese. O que pretende a impetrante é discutir a
determinação específica de recolhimento de valores (dentro do período temporal abrangido pelo mandado de segurança).
Depois do ajuizamento do mandado de segurança, decidiu o Supremo Tribunal Federal o RE 1.287.019/DF e fixou a tese do
Tema 1093/STF: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional
87/2015, pressupõe a edição de lei complementar, veiculando normas gerais. Verifique-se o inteiro teor das ementas relativas
ao julgado de repercussão geral do Tema 1093/STF e da ADI 5469: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da
repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual
envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio
nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo
Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do
diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei
complementar veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os
efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado
para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº
5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste
julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as
quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que
diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data
da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais
em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro
Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021
(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Modulação dos efeitos da decisão proferida no Recurso
Extraordinário nº 1.287.019, relativo ao Tema 1093: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu
provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade “da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria
destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei
complementar disciplinadora”, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar
Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota
alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar
veiculando normas gerais”, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que
a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/
DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste
julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as
quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que
diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º