TRF3 10/08/2017 - Pág. 299 - Publicações Judiciais I - Interior SP e MS - Tribunal Regional Federal 3ª Região
Vistos.
INTEP INDÚSTRIA PLÁSTICA LTDA. ME ., já qualificada na petição inicial, impetra mandado de segurança em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTO ANDRÉ com a pretensão que seja
declarada a inexistência da relação jurídica, com a retirada do ICMS da base de cálculo da COFINS e PIS e que seja autorizada a restituição administrativa ou a compensação dos valores pagos a maior com outros tributos que indica. Com a inicial, vieram
documentos. Instado a proceder a regularização da representação processual, (ID 1877723 e 2083172), sobrevieram as manifestações do impetrante (ID 2061452, 2061462, 2139677 e 2139680). Vieram os autos para exame da liminar.
Decido. Recebo a manifestação ID 2139680, para regularização da representação processual em aditamento à exordial. A matéria encontra-se pacificada pelo precedente de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal nº RE
240.785, de 16.12.2016, uniformizando os julgados para pacificação da matéria.
Com a edição da Lei nº 12.973/2014 o conceito de receita bruta foi alterado partir da vigência da lei em 1º/01/2015, mas não o de faturamento.
O artigo 12, 5º, do Decreto-lei nº 1.598, de 26/12/77, passou a vigorar na seguinte forma:
"Art. 12. A receita bruta compreende:
I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II - o preço da prestação de serviços em geral;
III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e
IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.
§1º. A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
I - devoluções e vendas canceladas;
II - descontos concedidos incondicionalmente;
III - tributos sobre ela incidentes; e
IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.
§4º. Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na
condição de mero depositário. (negritei)
§5º. Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no 4º.
O artigo 52 da Lei nº 12.973/2014 introduziu modificações no artigo 3º da Lei nº 9.718/98, o qual disciplina a base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos, dispondo da seguinte forma:
Art. 3º. O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977.
Com efeito, houve previsão da receita bruta incluindo os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, mas não se modificou a base de cálculo do PIS e a COFINS. Assim, a tributação
incidente sobre PIS e COFINS será somente sobre o produto da venda de bens e serviços, eis que a Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS, mantendo-se os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785-STF.
Neste sentido está a jurisprudência.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.973/2014. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Consolidada a jurisprudência desta turma no sentido de que a entrada em vigor do
artigo 119, da Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS. 2. É inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme assentado no RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 3.
Configurado o indébito, tem o contribuinte direito a compensar os respectivos valores, recolhidos no quinquênio anterior à propositura da presente ação, com aplicação do prazo conforme o critério definido pela jurisprudência da Suprema Corte (RE 566.621, Rel. Min. ELLEN GRACIE); incidindo
o regime legal de compensação vigente ao tempo do ajuizamento do feito, incluindo, pois, o disposto nos artigos 170-A, CTN, e 27, parágrafo único, Lei 11.457/2007, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 951.233, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 19/02/2009; AGRESP
1.573.297, Rel. Min. REGINA HELENA, DJE 13/05/2016; e AGRESP 1.276.552, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJE de 29/10/2013); com acréscimo da SELIC, a partir do indébito fiscal recolhido, sem cumulação de qualquer outro índice no período (RESP 1.111.175, Rel. Min. DENISE
ARRUDA, DJE 01/07/2009). 4. Apelação provida.(AMS 00031452120154036143, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/10/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Quanto ao perigo da demora, a incorreta tributação afeta a concorrência entre as empresas, criando vantagem indevida que desequilibra a livre concorrência.
Pelo exposto, defiro a liminar para desonerar a Impetrante do recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, mesmo após o advento da Lei n.º 12.973/2014, prevalecendo a
exigência das contribuições sem a inclusão do valor do ICMS em suas bases de cálculo.
Requisitem-se as informações da autoridade impetrada, no prazo de 10(dez) dias, bem como intime-se a Procuradoria da Fazenda Nacional para manifestar o interesse no ingresso ao feito, nos termos do artigo 7º, inciso II, da lei
nº 12.016/09. Após remetam-se os autos ao Ministério Público Federal e tornem conclusos para sentença. Intimem-se. Oficie-se. Cumpra-se.
Santo André, 4 de agosto de 2017.
José Denilson Branco
Juiz Federal
DR. JOSÉ DENILSON BRANCO
JUIZ FEDERAL TITULAR
BEL. MICHEL AFONSO OLIVEIRA SILVA
DIRETOR DE SECRETARIA
Expediente Nº 6429
EXECUCAO FISCAL
0005020-19.2011.403.6126 - FAZENDA NACIONAL(Proc. 556 - CARLOS SHIRO TAKAHASHI) X MECANICA MASATO LTDA - EPP(SP116515 - ANA MARIA PARISI)
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 10/08/2017
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