TRF3 04/10/2017 - Pág. 287 - Publicações Judiciais I - Interior SP e MS - Tribunal Regional Federal 3ª Região
Rica, a boa-fé do requerido e a ausência de dolo e de locupletamento, não há falar-se em aplicação das rigorosas sanções previstas na LIA, até porque foi demonstrado que o serviço público em foco - fornecimento da
merenda escolar aos alunos - foi satisfatoriamente provido, inexistindo controvérsia nesse ponto. - Acolhido o parecer da Procuradoria Regional da República, nega-se provimento à apelação e à remessa oficial (g.n.).
[APELREEX 00021694920114036112, JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2015]. Nesse mesmo sentido: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO. IRREGULARIDADES QUE
NÃO TÊM QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Imputa-se ao apelante, então Prefeito, e assim foi entendido pela sentença (condenatória), a prática de
improbidade na gestão dos recursos públicos federais advindos do Programa de Apoio a Alimentação Escolar na Educação Básica - PNAE, em razão da aquisição de gêneros alimentícios para a merenda escolar com
dispensa indevida de processo licitatório (art. 10, VII - Lei 8.429/1992), no valor de R$ 41.977,77. 2. A despeito das irregularidades formais apontadas pela CGU quanto à dispensa de licitação para a aquisição dos
gêneros alimentícios de terceiros, não houve a indicação do quantum da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência desses fatos, tanto que a sentença não encontrou elementos para impor o ressarcimento. 3. O que se
extrai dos documentos é que, apesar da ausência do devido processo licitatório, houve a aquisição dos produtos e a efetiva entrega dos gêneros alimentícios necessários ao preparo da merenda escolar dos alunos da rede
de ensino pública do município. A finalidade da lei foi cumprida, mesmo com desvio de rota. 4. O sentido do inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429/92 é o de propiciar à Administração a aquisição por preço menor, em face da
concorrência. Mas o chamado dano in re ipsa (presumido), decorrente da ausência da licitação, não deve ser considerado diante da conclusão da sentença, que não vislumbrou danos indenizáveis. 5. É imprescindível o
elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário (art. 10 - idem). Não houve comprovação de que o
apelante agira com dolo ou culpa grave, nem que a utilização das verbas atentasse contra a moralidade, causasse desvio de recursos ou o enriquecimento ilícito do ex-gestor. 6. Provimento da apelação (g.n.).[APELAÇÃO
00006737820124013307, DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA:13/09/2016]. Nesse ponto, por certo, ainda insta frisar que a ausência de aquisição de
gêneros alimentícios cultivados a partir de agricultura de base familiar, bem como a falta de planejamento de cardápio por responsável técnico do Programa não autorizam, por si apenas, a conclusão de que a alimentação
escolar fornecida na gestão dos requeridos tenha sido deficiente ou inadequada. Quanto a este aspecto, considero relevante mencionar que não existe nenhuma comprovação - e nem qualquer alegação nesse sentido - de
que, em função da dieta praticada na rede escolar municipal aqui em causa, os estudantes houvessem anotado algum tipo de déficit nutricional, que lhes causasse prejuízo à saúde ou ao pleno desenvolvimento biológico ou
psíquico. Por tal razão, entendo que, aqui, ainda uma vez, o polo autoral se ressente da demonstração de lesão efetiva ao plexo axiológico tutelado pelas normas de improbidade, porquanto - ainda que a atenção integral à
pauta regulatória inerente ao programa seja mandamento obrigatório destinado ao administrador público - a ausência de prova de sua observância não autoriza, senão, concluir pela presença de uma mera irregularidade
administrativa, mas nada que autorize, apenas por isso, a configuração de lesão substancial, objetiva e principal aos cânones que tutelam a probidade na gestão da res publica. Nesse particular, especificamente, é preciso
muita cautela na avaliação das condutas administrativas sub escrutínio para que não se promova uma simples irregularidade administrativa à categoria de ato substancial de improbidade, naquilo que seria potencialização
obviamente indevida, e, ulteriormente ilegal, do caráter sancionatório das normas incidentes sobre a gestão do programa. Justamente nessa direção, já se decidiu que, verbis (APELAÇÃO 00019319720104013306,
DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 DATA: 08/09/2015 PAGINA: 903): Não é razoável enxergar sempre, de forma automática, dolo, segundas intenções ou
atos ímprobos nas irregularidades cometidas pela administração municipal, às vezes de caráter meramente formal. Cada caso deve ser avaliado no seu histórico e nas suas circunstâncias. Não é toda ilegalidade e/ou
imoralidade que caracteriza ato de improbidade (g.n.). Daí porque, à míngua da demonstração de que a distribuição da merenda escolar não tenha se dado de forma escorreita no âmbito da Municipalidade de São Manuel,
ou de que, por outro lado, da dieta ali praticada haja sobrevindo algum tipo de déficit, carência ou prejuízo aos discentes por ela atendidos, não vejo como se possa inculcar aos requeridos qualquer tipo de responsabilidade
a título de prática de ato de improbidade. DO DOLO NA CONDUTA DOS REQUERIDOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Um segundo aspecto que merece, a meu ver, destaque na avaliação das atitudes dos agentes
públicos aqui em questão repousa na observação de que a petição inicial da presente ação civil não aponta um motivo, um móvel, interesse pessoal ou razão prática a justificar o agir dos sindicados, de forma a extrair, dos
ilícitos por eles praticados na gestão do programa, o proveito pessoal - para si ou para terceiros, de caráter patrimonial, pessoal, político ou mesmo eleitoral - enfim, o ganho indevido almejado pelos requeridos como forma
de, a partir daí, isolar-se a prática do ato adornado pela nota distintiva da improbidade. Daí, ainda que efetivamente demonstradas as diversas irregularidades em que estiveram incursos os procedimentos de aquisição de
gêneros alimentícios no Município de São Manuel, à conta do programa de alimentação escolar de que se trata (adoção de modalidade de certame em desconformidade com o valor total da contratação; fracionamento
indevido do objeto do contrato; dispensa de procedimento licitatório (compra direta) em hipóteses em que seria exigível), em nenhum momento chegou-se a declinar - subsídio indispensável para a correta apreensão do
elemento anímico da conduta impugnada - qual o ganho pessoal, interesse ou estratagema engendrado pelos agentes de sorte a retirar algum proveito ou contrapartida das ilicitudes relacionadas na inicial da presente
demanda. Mesmo porque, e esse dado me parece da maior relevância na aferição do dolo das condutas aqui em estudo, não existe prova absolutamente nenhuma de que tenha havido sobrepreço, ou direcionamento,
favorecimento intencional de terceiros, nos contratos avaliados pela fiscalização que deram origem ao procedimento que ora desce a talho. Nesse sentido, é relevante mencionar os depoimentos, colhidos no âmbito da ação
penal a esta correlata, e que, em suma, atestaram para a inexistência de prova de prática de sobrepreço ou de direcionamento dos contratos celebrados no âmbito da Prefeitura Municipal de São Manuel. Postam-se nesse
sentido, com efeito, as declarações, prestadas, sob compromisso, dos auditores da fiscalização vinculada ao FNDE. MARCÍLIA DE OLIVEIRA atesta que não houve pesquisa de sobrepreço relativamente à aquisição de
gêneros alimentícios em São Manuel (5909 do seu depoimento), não podendo afirmar que, a partir dos dados coletados durante o procedimento de auditoria, tenha percebido direcionamento ou favorecimento intencional de
terceiros nos contratos celebrados pela Municipalidade (5733 do seu depoimento). Em sentido coerente, também se postou o depoimento de JÚLIO CÉSAR QUEIROZ CIGARINI, também auditor, que confirma que, no
caso aqui sob análise, não se deu a pesquisa de sobrepreço nas aquisições efetuadas pelo Poder Público Municipal (3616), tendo afirmado que, embora as empresas vencedoras desses certames fossem sempre mais ou
menos as mesmas, não tinha como afirmar haver percebido algum tipo de direcionamento ou de favorecimento de algumas em detrimento de outras (3511). O teor de tais assertivas parece vir ao encontro das conclusões
administrativas adotadas no âmbito do próprio FNDE, que, após a revisão/ consolidação dos dados compilados a partir do Relatório de Auditoria n. 29/2013 acaba concluindo pela inexistência de prova de dano ao erário,
nos termos das conclusões firmadas no Parecer n. 761/2015-DAESP/ COPRA/ CGCAP/ DIFIN/ FNDE. Nas considerações acerca da execução financeira do programa em evidência, a autoridade administrativa acaba
por concluir, relativamente ao exercício fiscal de 2009, que, verbis (fls. 361/362): 5.1. Em relação aos subitens 1.1 a 1.4 e 1.6 a 1.12 do Relatório de Auditoria nº 29/2013, vale considerar que, apesar das irregularidades
constatadas, não foram apresentados elementos que evidenciassem objetivamente a ocorrência de prejuízo ao Erário. 5.1.1. Se por um lado destacam-se irregularidades demonstrando flagrante descumprimento da norma, o
elemento apresentado não expõe com convicção a ocorrência de prejuízo ao Erário. Este último juízo é condição essencial para prosseguimento de medidas de exceção na fase de análise final de prestação de contas (g.n.).
Conclusão essa que se repete, mutatis mutandis, para o ano-fiscal de 2010, consoante se colhe do Parecer n. 786/2015- DAESP/ COPRA/ CGCAP/ DIFIN/ FNDE, aqui acostado às fls. 368/371. Essa consideração,
aliás, pela ausência de lesão ao erário assume, nesse caso concreto, importância ímpar, porquanto, considerado o óbito do co-réu THARCÍLIO BARONI JÚNIOR, o seu espólio somente responde pela eventual
recomposição dos danos causados ao patrimônio público, considerada, nesse particular, a natureza eminentemente personalista do plexo das demais sanções por improbidade. Não sobrevindo demonstração de que a lesão
haja ocorrido, a pretensão reparatória ora dirigida em face do espólio do gestor falecido se mostraria esvaziada por inteiro. De toda forma, e na linha daquilo que venho aqui sustentando, a ausência de demonstração de
dano ao patrimônio público é mais um dos elementos que turvam a demonstração do dolo a animar a conduta dos então gestores municipais, circunstância essa indispensável à caracterização da infração como ato de
improbidade. A ausência de qualquer lesão ao erário, reconhecido - como nesse caso - pela própria Administração Pública Federal, firma a presunção de que os recursos públicos foram empregados em benefício da
coletividade, o que tanto mais se comprova à míngua da demonstração de absorção indevida ou desvio da massa patrimonial respectiva. Nessas condições, os repertórios de jurisprudência se orientam no sentido de excluir,
nesses casos, o enquadramento nas hipóteses previstas no art. 10 da Lei n. 8.429/92. Indico precedente:ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
RECURSOS DO FUNDEB. IRREGULARIDADES QUE NÃO CONFIGURAM VIOLAÇÃO À LEI DE IMPROBIDADE. I. Trata-se de apelações de sentença que, em ação civil pública de improbidade
administrativa, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu PAULO FRANCINETTE DE OLIVEIRA (ex-Prefeito do Município de Masaranduba/PB), nas penalidades previstas no art. 12, III, da Lei nº
8.429/92, decorrentes de atos previstos no art. 11, I da mesma lei citada, por aplicação irregular dos recursos financeiros do FUNDEB, determinando: a) a suspensão dos direito políticos, pelo prazo de 3 (três) anos e, b) o
pagamento de multa civil no valor de R$ 5.000,00. Negou o pedido para o réu NIELSON FARIAS DE SOUSA (ex-tesoureiro do Município de Masaranduba/PB). II. Apelam os réus alegando que o Juiz monocrático
optou por condenar o réu PAULO FRANCINETTE DE OLIVEIRA pela mera conduta formal, sem observar a ausência de dolo e de que os valores foram imediatamente devolvidos à conta do FUNDEB antes de
qualquer denúncia, notificação, ação, pois ao ser percebido o equívoco, realizou-se a conversão dos pagamentos a conta do tesouro municipal. Afirmam que o Tribunal de Contas do Estado já analisou as contas do
Município dos anos de 2009 a 2011 e não fez qualquer ressalva a utilização dos recursos do FUNDEB, julgando regulares as aplicações das citadas verbas. III. A improbidade administrativa que dá ensejo à
responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela imoralidade qualificada do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto
porque se entende que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação
do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público. IV. O FUNDEB foi regulamentado pela Lei nº 11.494/2007, a qual previu em seu art. 22, que
pelo menos 60% (sessenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos serão destinados ao pagamento da remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública. Com
relação aos 40% restantes dos recursos do FUNDEB, nos termos do art. 23 da Lei nº 11.494/2007, é vedada sua utilização em atividades diversas da manutenção e desenvolvimento da educação básica. V. No caso, a
auditoria realizada pelo TCE/PB constatou que no exercício de 2009 e 2011 o réu PAULO FRANCINETTE DE OLIVEIRA se utilizou de parte dos 60% dos recursos do FUNDEB, destinados obrigatoriamente aos
profissionais do magistério, para pagamento de servidores de categorias diversas da Secretaria de Educação. Observou-se, ainda, que foram realizadas despesas com finalidades diversas das previstas para a parcela
restante dos recursos do FUNDEB (40%), que foram vedadas pelo art. 71 da Lei nº 9.394/1996 (aquisição de gêneros alimentícios e merenda escolar, fardamentos escolares, confecção de material para eventos festivos da
Secretaria de Educação). VI. Não há, no caso, comprovação de apropriação indevida ou desvio em proveito próprio ou alheio dos recursos do FUNDEB pelos réus, tendo sido a verba aplicada integralmente para a
coletividade. Constam, nos autos, também, comprovantes de que os recursos desviados foram devolvidos à conta do fundo (fls. 304/361), na exata proporção do desvio reconhecido, não existindo qualquer dano ao erário
a justificar o enquadramento dos réu PAULO FRANCINETTE DE OLIVEIRA nas hipóteses previstas no art. 10 da Lei de improbidade. VII. Conquanto esteja configurada a conduta irregular do ex-Prefeito réu, quanto à
observância das formalidades legais para o emprego da verba vinculada a um programa federal, não há nenhum elemento concreto que indique que tal ato tenha sido praticada de forma dolosa ou mesmo que o réu tenha
agido de má-fé, ou seja, com o intuito de atentar contra os princípios da administração pública, não se justificando o enquadramento de sua conduta nas hipóteses do art. 11, I, da Lei nº 8.429/92. VIII. Mesmo que não
tenha se seguido de forma literal a legislação de regência, o fato não constitui ato de improbidade administrativa, mas de ilegalidade, não passível das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8429/92. IX. Apelação provida
(g.n.).[AC 00005036020124058201, Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data: 07/12/2016 - Página: 170]. Nesse sentido, aliás, o próprio valor envolvido nas glosas
administrativas à prestação de contas referente ao programa (em valores da época, ano-fiscal 2009, R$ 4.071,83, cf. fls. 569-vº), de diminuta expressão, mormente quando comparado aos montantes gerais empregados na
execução financeira do convênio, indica para a descaracterização de ilícito por parte do administrador a ativar a cláusula que autoriza a imposição das sanções por improbidade. Quanto a esse particular, insta considerar, em
primeiro lugar, que o valor das desconformidades apontadas pelo Relatório de Auditoria n. 29/2013 sofreu considerável redução, por assim dizer, desidratando dos iniciais R$ 1.810.402,00 (cf. fls. 24 da petição inicial)
para a cifra supra reportada, obtida a partir da reanálise das conclusões daquele documento, levada a efeito no âmbito da própria administração pública federal (FNDE). Por tal razão, e à míngua de impugnação específica
apresentada pelo autor, é de se concluir que, a despeito do vultoso montante inicial do prejuízo afirmado pelo autor, o evolver da instrução não deixou dúvida quanto ao fato de que as inconsistências existentes na prestação
de contas relativas ao Programa versavam importâncias muito mais modestas, estimadas em R$ 8.522,64, valor atualizado para a data do pagamento efetuado pelos requeridos em 23/03/2017 (fls. 570). Ora, em sendo
essas as circunstâncias de fato a permear o caso concreto, não consigo visualizar presente o dolo dos gestores públicos relativamente às condutas relacionadas na preambular, na medida em que não é razoável supor que
algum agente público vá se dar à prática de atos graves de improbidade administrativa a perpetrar um ganho de extensão tão diminuta. Nesse sentido, é particularmente profícua a jurisprudência de nossas Cortes Federais, já
se tendo decidido que, verbis (ACRIM n. 0008339-15.2012.4.03.6108/SP; 2012.61.08.008339-3/SP; Relator: Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW, Rel. p/ o acórdão: Desembargador Federal
PAULO FONTES, Nº ORIG. : 00083391520124036108 - 1 Vr BOTUCATU/SP): Ambos os réus, durante o exercício dos respectivos mandatos, para a aquisição de medicamentos e materiais médico-hospitalares com
recursos públicos federais repassados ao município pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS), dispensaram licitação quando ela seria exigível sem a realização de procedimento de justificação da dispensa, causando prejuízo
para a Administração Pública. Como visto, são três anos de licitações de medicamentos e, nesses três anos, o prejuízo total apontado nos autos é de R$ 21.627,00 (vinte e um mil, seiscentos e vinte e sete reais), montante
diminuto que se aproxima dos valores que esta E. Quinta Turma adota para fins de aplicação do princípio da insignificância. Nessa linha de raciocínio, referido valor, distribuído em três anos de compras, não comprova o
dolo de causar prejuízo ao erário, principalmente à míngua de outros elementos que pudessem demonstrá-lo, como, por exemplo, se as compras narradas na peça acusatória tivessem sido feitas a uma determinada empresa,
que tivesse surgido um elo qualquer de ligação entre os prefeitos e a empresa destinatárias dos valores. Desta feita, a modéstia dos valores - não que seja lícito desviar qualquer valor dos cofres públicos ou que se considere
insignificante a conduta delitiva - lançam no julgador dúvida invencível quanto ao dolo exigido dos denunciados, razão pela qual devem ser absolvidos (g.n.). Embora entenda que, isoladamente, essa circunstância possa não
revelar prova suficiente da ausência de dolo, não há como deixar de considerar que, em cotejo com os demais elementos de prova, objetivos e subjetivos, que circundam o caso concreto (v.g., a ausência sobrepreço ou de
direcionamento dos contratos, a efetiva dispensação da merenda às escolas sob responsabilidade dos réus, a inexistência de menção a qualquer vantagem ou contrapartida percebida pelos agentes públicos, inocorrência de
dano ao erário), este é, sim, um elemento muito relevante a compor um juízo satisfatório pela exclusão da intencionalidade da ação a afastar o dolo da conduta aqui imputada aos requeridos.DA PRESTAÇÃO DE
CONTAS RELATIVAS AO PROGRAMA O MPF arrola, em diversas passagens da sua petição inicial, atos - tidos por atentatórios aos preceitos atinentes à probidade na Administração Pública - consistentes em
irregularidades administrativas observadas nas tomadas de contas efetivadas em face da Administração Pública Municipal de São Manuel referente ao Programa de alimentação escolar aqui em causa. Entre os atos
impugnados pelo autor, nesta categoria (fls. 18 da inicial), destacam-se, entre tantos, os seguintes: pagamentos com compras diretas sem observância ao que dispõe o art. 2º c.c. art. 23, II, a c.c. art. 24, II, todos da Lei n.
8.666/93; ausência de comprovação por meio de documentação de despesas (notas fiscais, recibos, empenhos e ordens de pagamento, certames licitatórios), relativos a pagamentos realizados por meio de cheques
verificados na movimentação da conta específica do Programa (conta corrente n. 162205, agência n. 0302 do Banco do Brasil), em contrariedade ao art. 57 da Resolução CD/ FNDE n. 38/2009; apresentação de
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 04/10/2017
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