TRF3 08/02/2018 - Pág. 478 - Publicações Judiciais I - Interior SP e MS - Tribunal Regional Federal 3ª Região
SENTENÇARELATÓRIOTrata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação da tutela, buscando provimento judicial que declare a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Busca também autorização para efetuar a restituição ou compensação dos valores recolhidos a maior nos cinco anos que antecederam ao ajuizamento desta ação com débitos vincendos de tributos administrados pela
Receita Federal do Brasil. A autora juntou com a inicial documentos (fls. 23/37 e 193/212).Citada, a União apresentou contestação contrapondo-se às alegações da inicial (fls. 217/228). Adveio réplica (fls. 231/246).O
pedido de antecipação da tutela foi deferido às fls. 247/248.É o relatório do essencial. Passo a decidir.FUNDAMENTAÇÃOO busílis deste feito está em se saber se o ICMS deve ou não integrar a base de cálculo da
COFINS e do PIS.Inicialmente, cabe um pequeno bosquejo acerca do Programa de Integração Social.A Lei Complementar nº 7, de 07 de setembro de 1970 instituiu o PIS, que em seu artigo 1º assim estabelece:Art. 1º. É
instituído, na forma prevista nesta lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.Já o artigo 3º definiu que o Fundo será constituído por
duas parcelas, a saber:art. 3º (...)a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no 1º, deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do
Imposto de Renda;b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento , como segue:no exercício de 1971, 0,15%;no exercício de 1972, 0,25%;no exercício de 1973, 0,40%;no exercício
de 1974 e subseqüentes, 0,50%.Quanto à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 instituiu a COFINS, com base no artigo 195, I da Constituição
Federal. É a redação do artigo 1º:Art. 1º. Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, fica
instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a elas equiparadas pela legislação do Imposto
sobre a Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.Seu artigo 2º estabelece:Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por
cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata
este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;b) das vendas canceladas, das
devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.Conforme leitura do artigo 9º da LC 70, vê-se que a COFINS sucedeu o FINSOCIAL, in verbis:Art. 9º. A contribuição social sobre o
faturamento de que trata esta Lei Complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual deixará de ser cobrada a
partir da data em que for exigível a contribuição ora instituída.Pela análise dos dísticos tributários relevantes, nota-se que se mantiveram os pontos de similitude de forma a permitir a conclusão de que a contribuição
denominada FINSOCIAL foi substituída por outra, denominada COFINS.Quanto ao ICMS, trata-se de imposto indireto, pois que o seu valor integra sua própria base de cálculo. Assim, este imposto compõe o preço da
mercadoria e por este motivo entendeu-se que não poderia ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, que são compostas pelo faturamento, nos moldes das Leis Complementares 7/70 e 70/91, já
mencionadas e neste sentido, a matéria cristalizou-se com a edição da Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:SÚMULA Nº 68. A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.E por ter a
COFINS substituído a contribuição ao FINSOCIAL em interpretação análoga, na Súmula nº 94 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.Todavia,
ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 240785, o Supremo Tribunal Federal, entendeu que o ICMS não compõe a base de incidência da COFINS, vez que um tributo não pode compor a base de incidência de outro.
Trago o julgado:EmentaTRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a
certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não
compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.Destaco daquele julgado o voto do relator, que merece pela sua clareza, transcrição integral:A tríplice incidência da contribuição para
financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o Faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no
inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação
primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo salários, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no
contrato de trabalho - Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento
efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que
percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio,
ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos
serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um
desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não
sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a
incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência
da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao
ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b
do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não
é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, a Cofins só pode incidir sobre
o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o
princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela
doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:A lei tributária não pode
alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão folha de salários, a inclusão do que satisfeito a
administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão faturamento envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional,
adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura
ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título Cofins - Ampliação da base de cálculo e
compensação do aumento de alíquota, em CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso
afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso
mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da
contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte
de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS.
Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada. Embora este juízo incialmente tenha sustentado a posição agora sustentada pelo Supremo Tribunal Federal, curvou-se há anos às Súmulas
do STJ, seguindo orientação pessoal de não colaborar para a eternização de lides em assuntos já sumulados. De fato, a matéria é debatida há mais de duas décadas (veja-se que o processo julgado pela Suprema Corte teve
o acórdão de segunda instância proferido em 1994...). Voltando ao tema, e em razão de convicção pessoal deste juízo, com a publicação do acórdão pelo STF, opto por novamente sustentar a posição inicial, qual seja, em
resumo, tributo não pode ser base de cálculo para outro tributo, orientação que sempre me tranquilizou.A Lei, ao imputar o lançamento de COFINS sobre o faturamento sem excluir outro tributo que naquele conceito está
incluído, fez surgir uma figura teratológica que usa imposto na base de cálculo da contribuição social.Malgrado a correção terminológica de faturamento ou receita bruta, certo é que o preço total da mercadoria engloba o
ICMS, e não retirá-lo da base de cálculo seria homologar em nome da questão conceitual a injustiça de se cobrar contribuição social sobre impostos.Desta feita, tenho que a melhor justiça se instala quando cada um recebe
e paga o que é certo (sim, esta é mesmo a palavra, todo mundo sabe o que quer dizer). Não é certo cobrar tributo sobre imposto. Não é certo não pagar tributos. Não é certo presumir que o empresário não paga ICMS.
Não é certo fingir que a empresa fatura o imposto que vai ter que pagar para o estado.Assim, penso, o certo é que para fins de tributação, o faturamento deve ser expurgado de qualquer tributo, ideia aliás seguida pelo
legislador ao compor o artigo 2º alínea a da Lei Complementar 70/91, quando determinou a exclusão do IPI do faturamento.Para operacionalizar isso, basta que a empresa lance nas notas de vendas em destaque o valor do
ICMS e faça o mesmo na sua escrituração contábil, de forma a permitir fácil identificação do que deve ser abatido para a obtenção da correta base de cálculo.Adotando, em resumo, a nova orientação tomada pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240785, tenho que a ação procede.DISPOSITIVODestarte, como consectário da fundamentação, JULGO PROCEDENTE o pedido, extinguindo o
processo com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I do CPC/2015, para desobrigar a autora, de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para determinar à ré que receba como
restituíveis ou compensáveis, a partir do trânsito em julgado desta, os valores indevidamente recolhidos a maior nos cinco anos que antecederam à propositura da presente ação com qualquer tributo administrado pela
Receita Federal.Os créditos a serem restituídos ou compensados deverão receber correção e juros, desde o pagamento, conforme os índices adotados pelo Manual para Orientação e Cálculos da Justiça Federal.Arcará a
ré com os honorários advocatícios os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado.Custas na forma da Lei.Publique-se. Registre-se. Intime-se.
EMBARGOS A EXECUCAO
0005557-36.2015.403.6106 - (DISTRIBUÍDO POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO 0005916-88.2012.403.6106) UNIAO FEDERAL(Proc. 1509 - CESAR ALEXANDRE RODRIGUES CAPARROZ) X
NADIA REGINA AFONSO DE SOUZA(SP229832 - MAIKON SIQUEIRA ZANCHETTA)
A manifestação inicial da contadoria (fls.33) juntamente com os esclarecimentos respectivos (fls. 101) atestam que a contadoria se baseia na sentença (fls. 158 dos autos principais), que fixa a soma do montante a ser
deduzido do IR a partir da primeira parcela de complementação, considerando esta em 2004. Com isso conclui pela prescrição.Pelo critério fixado em sentença - posteriormente alterado pelo TRF - a prescrição iniciaria
com a primeira parcela de complementação e retroagiria um quinquênio antes da propositura da ação. Pela sentença, portanto, em havendo créditos remanescentes (vez que o aproveitamento contábil se daria desde
09/2004), as deduções seriam computadas para devolução, de 30/08/2007 até hoje, considerando a data do protocolo.Ainda pela sentença, embora tenha se afastado do trabalho em 11/06/2004, a requerente iniciou o
recebimento da complementação somente em 24/09/2004 (fls. 110), momento em que se iniciou a bitributação, e os hipotéticos direitos ao abatimento do anteriormente pago.Por sua vez, o TRF, reformando a sentença,
fixou que o início do recebimento da complementação se deu em 05/2007 (fls 199 verso - embargos de declaração acolhidos).Com esse simples detalhe, que se baseia somente na observação da documentação juntada na
inicial (extratos, fls. 29 e seguintes), mas que posteriormente foi complementada (fls. 110 e seguintes), a data de início da complementação foi fixada diferente da sentença, com obvias consequências sobre a análise da
suficiência e prescrição dos valores a serem computados.Como aquela decisão do TRF alterou a data de início da complementação e não foi manejado o recurso competente, segue que deve ser obedecido.Assim sendo,
homologo o cálculo formulado pela União quanto à correção dos valores pagos no período de julho de 1992 a dezembro de 1995 (relatório às fls. 108 dos autos principais, cálculo às fls. 05 e verso). A partir de então, até
o seu exaurimento, tais valores serão corrigidos mensalmente pela SELIC, conforme determinação expressa do acórdão (autos principais, fls. 195).Rejeito de plano a impugnação formulada pela embargante (fls. 27), vez
que em nenhuma das instâncias foi acolhida a tese do percentual de isenção.A avaliação quanto à alteração da verdade dos fatos (CPC, artigo 80 incisos II e VI) será apreciada na sentença. Em decorrência da alteração
realizada pelo TRF3 da data inicial do aproveitamento das contribuições (fls. 199 dos autos principais e 30 destes embargos), rejeito os cálculos apresentados pela União (fls. 06/07) que tomou como base 09/2004 - fls. 07,
anotando que a evolução dos recolhimentos foi feita corretamente pela SELIC, somente o aproveitamento é que foi calculado tomando erroneamente (frente ao determinado pelo Tribunal) a data de início.Com estas
ponderações, o calculo de fls. 06/07 deve ser evoluído pela contadoria iniciando o aproveitamento das contribuições em 05/2007, conforme determinado no acórdão, até o seu final, e apurando-se os valores - finalmente - a
serem restituídos, sem incidência de prescrição, vez que a ação foi proposta em 2008.Providencie a secretaria a cópia das declarações de IR dos anos 2006, 2007 e 2008 pelo Sistema INFOJUD para fomentar a evolução
dos cálculos até a data de início dos aproveitamentos.A seguir, à contadoria, com prazo de 15 dias para apresentação dos cálculos.Com a apresentação dos mesmos, abra-se vista às partes. Com as manifestações, tornem
conclusos novamente.Intimem-se. Cumpra-se.
0006277-03.2015.403.6106 - (DISTRIBUÍDO POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO 0006117-80.2012.403.6106) UNIAO FEDERAL(SP147094 - ALESSANDRO DE FRANCESCHI) X VERA LUCIA
PIRES SERVULO(SP259409 - FLAVIA BORGES GOULART CAPUTI)
Ciência às partes do trânsito em julgado.Trasladem-se as cópias necessárias para os autos principais (0006117-80.2012.4036106), remetendo-se aqueles autos à conclusão.Abram-se vista às partes para que requeiram o
que de direito, com prazo de 15 (quinze) dias.Nada sendo requerido, desapensem-se e arquivem-se com baixa na distribuição.Intimem-se. Cumpra-se.
0004636-43.2016.403.6106 - (DISTRIBUÍDO POR DEPENDÊNCIA AO PROCESSO 0004597-80.2015.403.6106) DAVID DOS SANTOS ARAUJO X CAIXA ECONOMICA FEDERAL(SP216530 FABIANO GAMA RICCI E SP111552 - ANTONIO JOSE ARAUJO MARTINS)
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 08/02/2018
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