TRF3 09/12/2019 - Pág. 552 - Publicações Judiciais I - Capital SP - Tribunal Regional Federal 3ª Região
A concessão da medida liminar não exige apenas a relevância do fundamento, mas também a comprovação de que seu indeferimento acarretará a ineficácia do provimento jurisdicional definitivo, se este
vier a ser concedido ao final da ação.
No caso dos autos, a impetrante não demonstrou a possibilidade de vir a suportar qualquer prejuízo concreto e irreversível, limitando-se a alegar que estaria sujeita à “penosa via do solve et repete”, de
modo que não observo a presença do periculum in mora.
Constatada a ausência do periculum in mora, resta verificar se estão presentes os requisitos para concessão da tutela da evidência, prevista no artigo 311 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob
cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente” – grifei.
Sustenta a impetrante que o disposto no artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 aplica-se apenas às contribuições previdenciárias devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social,
prevalecendo, para as contribuições destinadas a terceiros, a limitação prevista no artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça apresenta precedentes favoráveis à tese da autora, conforme decisões proferidas nos Recursos Especiais nºs 1.241.362-SC e 1.439.511-SC.
Do mesmo modo, a jurisprudência do Tribunal Regional da 3ª Região, nos termos do acórdão abaixo transcrito:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS (FNDE, INCRA, SENAC, SESC E
SEBRAE). NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO SUPLEMENTAR. ART. 150, §4º, DO CTN. DECADÊNCIA PARCIAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REMESSA
OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDAS. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
- Trata-se de remessa oficial, apelação e recurso adesivo em face de r. sentença proferida em embargos opostos à ação de execução fiscal ajuizada para cobrança de contribuições destinadas
a terceiros (FNDE - salário educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE) do período de 07/1987 a 02/1997, consubstanciados nas CDAs nºs 31.608.638-0, 31.608.639-8, 31.608.640-1 e
31.608.644-4.
- A embargante não trouxe qualquer elemento apto a ilidir a presunção de certeza e liquidez do título executivo, nos termos do artigo 3º, da Lei nº 6.830/1980, porquanto, meras alegações
genéricas de iliquidez das CDAs e de eventual excesso de execução, desacompanhadas de prova, não se prestam a tal finalidade.
- Para fins de aferição da decadência e da prescrição, afigura-se inaplicável o prazo decenal previsto nos artigos 45 e 46, da Lei nº 8.212/1991, declarados inconstitucionais pelo Supremo
Tribunal Federal, consoante Súmula Vinculante 08: "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que
tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do Código Tributário
Nacional, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação.
- In casu, trata-se de contribuições ao FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE relativas ao período de 07/1987 a 02/1997, constituídas mediante lançamento suplementar por meio de
NFLD (Notificação Fiscal de Lançamento de Débito) em 26/04/1994, de modo que o prazo decadencial para a constituição do crédito é de cinco anos contados a partir da data dos fatos
geradores.
- Nestes termos, considerando que o lançamento suplementar ocorreu em 26/04/1994, constata-se que os débitos relativos ao período de 07/1987 a 04/1989 encontram-se fulminados pela
decadência.
- O artigo 174, do Código Tributário Nacional disciplina o instituto da prescrição, prevendo a sua consumação no prazo de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito
tributário.
- A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, nos casos de lançamento de ofício, o termo inicial do prazo prescricional é a data da
constituição definitiva do crédito, que ocorre quando não couber recurso administrativo ou houver esgotado o prazo para sua interposição. De outra parte, não havendo impugnação pela
via administrativa, o curso do prazo prescricional inicia-se com a notificação do auto de infração.
- Outrossim, consoante entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.120.295/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, a
propositura da ação é o termo ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas constantes do art. 174, parágrafo
único, do Código Tributário Nacional, que deve ser interpretado conjuntamente com o art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973.
- No caso dos autos, o crédito tributário foi lançado de ofício, com notificação ao contribuinte em 26/04/1994. Contudo, a contribuinte apresentou impugnação administrativa. Haja vista
que o lançamento tornou-se definitivo apenas em março/2000 e abril/2000 e a execução fiscal foi proposta em 09/05/2001, resta inequívoca a inocorrência da prescrição.
- É aplicável a limitação da base cálculo de 20 (vinte) salários mínimos para a contribuição ao INCRA e ao salário educação, eis que o artigo 3º, do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogou
apenas o caput do artigo 4º, da Lei nº 6.950/1981, permanecendo vigente a redação do parágrafo único, que estabelecia a referida limitação para as contribuições parafiscais
arrecadadas por conta de terceiros.
- Por fim, não se conhece da alegação de que os débitos relativos à contribuição ao INCRA posteriores a 07/1991 seriam indevidos, porque a matéria não foi oportunamente suscitada pela
embargante perante o juízo a quo, de sorte que a pretensão de discutir tal questão neste momento processual traduz inovação recursal, vedada pelo Código de Processo Civil de 1973.
- Remessa oficial e apelação do INSS desprovidas. Recurso adesivo parcialmente conhecido e provido em parte”. (Tribunal Regional Federal da 3ª Região, SEXTA TURMA, ApReeNec APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1111192 - 0004476-12.2003.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 07/06/2018, e-DJF3 Judicial
1 DATA:15/06/2018) – grifei.
Todavia, também existem precedentes contrários à tese defendida pela autora:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). INCRA. SEBRAE. SENAI. SESI.
SALÁRIO-EDUCAÇÃO. EC 33/2001. ACRÉSCIMO DO § 2° DO ARTIGO 149, CF. TESE DE RESTRIÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA REJEITADA. APELAÇÃO
DESPROVIDA.
1. O cerne da presente controvérsia consiste na constitucionalidade ou inconstitucionalidade de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio Econômico, que adotem como base de
cálculo a "folha de salários", tendo em vista que o artigo 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, na redação atribuída pelo artigo 1º, da Emenda Constitucional nº
33/2001, teria estabelecido um rol taxativo de bases de cálculo ad valorem possíveis, no qual esta não estaria inclusa.
2. O § 2º do artigo 149 da Constituição Federal não é proibitivo, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo. O objetivo do constituinte derivado não foi o de restringir a
ação do legislador, como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que
ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica
ou ad valorem.
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 09/12/2019 552/762