TST 29/03/2021 - Pág. 4264 - Judiciário - Tribunal Superior do Trabalho
3192/2021
Data da Disponibilização: Segunda-feira, 29 de Março de 2021
Tribunal Superior do Trabalho
reconhecimento da culpa do administrador. Afirma que não pode
haver a responsabilização por presunção de culpa. Sustenta que a
associação ré não possuía fins lucrativos e preenchia todos os
requisitos necessários para conveniar com a administração pública,
como, por exemplo, estar legalmente constituída e possuir todas as
negativas exigidas pela legislação. Assevera que, durante todo o
período conveniado, a municipalidade sempre realizou o seu dever
fiscalizatório, exigindo a apresentação de negativas e os
comprovantes do INSS e FGTS quando do repasse dos valores,
bem como, a devida prestação de contas, a qual, dava-se através
da apresentação de planilha dos pagamentos, documento juntado
aos autos quando da apresentação de defesa. Acrescenta que o
Controle Interno do Município e, também, o Tribunal de Contas do
Estado, realizavam as verificações em relação aos Convênios
firmados e ao repasse dos valores. Aponta que foi apenas no mês
de abril de 2014 (após 10 anos de convênio), em uma verificação da
Corte de Contas do Estado, houve a constatação - e não conclusão
- de algumas situações duvidosas em relação à conduta da
ADECCAN. Diz que tomou medidas para averiguação da situação.
Alega que, em razão disso, foi instaurado o Processo Administrativo
Especial n. 011/2014, através da Portaria n. 850/14; e lançou
Processo Seletivo, através do Edital nº 052/2014 (Secretaria
Municipal da Saúde) e do Edital n. 020/2015 (Secretaria Municipal
de Assistência Social), com a finalidade de contratar profissionais
para atuarem nos programas operacionalizados, até então, através
da Adeccan, motivo pelo qual o convênio não foi mais renovado.
Afirma não se tratar de contratação por interposta pessoa ou
terceirização, mas legítimo acordo de vontades entre o Poder
Público e as OSCIPS, entendendo inaplicável à hipótese os termos
da Súmula n. 331 do TST. Discorre, também, sobre a Lei de
Licitações. Postula absolvição da condenação.
Analisa-se.
É incontroverso que a parte autora manteve vínculo de emprego
com a primeira ré, Associação pro Desenvolvimento da Cidadania
de Candelária - ADECCAN, e prestou serviços em benefício do
segundo réu, Município de Candelária.
A sentença atribuiu ao recorrente responsabilidade subsidiária pelos
créditos reconhecidos à autora, nos seguintes termos:
É de conhecimento deste juízo, conforme cópia do relatório da
inspeção extraordinária realizada pelo TCE-RS, juntada nos autos
do processo nº 0020389-86.2015.5.04.0731, movido contra os
mesmos demandados, que o referido Tribunal constatou que a
entidade conveniada atuava como intermediadora de mão-de-obra
para suprir a necessidade de contratação de servidores efetivos por
parte da administração municipal.
Após enumerar diversas irregularidades que maculam a execução
do convênio, o documento menciona expressamente ter sido
constatada a inexistência de controles administrativos e contábeis
no Executivo Municipal de Candelária, ensejando a ocorrência de
pagamento indevidos à entidade conveniada.
Concluiu, ainda, que restou evidente a omissão da Administração
em fiscalizar o "Convênio" com a mencionando que sequer a
prestação de contas era exigidas da Associação, ADECCAN o que
enseja a responsabilização subsidiária do Município pelos encargos
trabalhistas conforme súmula 331 do TST.
Neste contexto, é certo que o segundo demandado se beneficiou
ainda que indiretamente da mão-de-obra da autora, por intermédio
do convênio que firmou com a primeira demandada - empregadora
da demandante -, pelo que forçoso reconhecer a responsabilidade
subsidiária deste quanto aos créditos ora deferidos à autora.
Incide, no caso, como bem referiu o TCE, a jurisprudência
consubstanciada no inciso IV da Súmula nº 331 do Colendo TST
Código para aferir autenticidade deste caderno: 164877
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que, mesmo após ter sido adequada ao julgado da ADC 16, pelo
STF, permanece prevendo a responsabilização subsidiária dos
entes da administração pública direta e indireta, caso evidenciada
ação e omissão culposa no cumprimento das obrigações legais e
contratuais. Destarte, declaro a responsabilidade subsidiária do
município demandado ao pagamento das parcelas deferidas nessa
ação trabalhista.
A reclamante foi contratada em 01-4-2013, pela primeira ré
ADECCAN, para exercer a função de técnico de enfermagem,
sendo incontroverso que a autora prestou serviços ao segundo
reclamado, Município de Candelária, em razão de Convênio firmado
entre ambos (id 5dc9900, 431359a e a458098).
O Convênio celebrado entre os réus tinha como objeto a conjunção
de esforços entre os participantes, através da contratação de
profissionais, para o desenvolvimento das atividades de Ações e
Programas tais como os que constam na cláusula "objeto" do ajuste
(Ações Comunitárias em Geral, Controle de Auditoria da
Administração do Sistema Único de Saúde, dentre outros).
Conforme consta na contestação, o Convênio foi extinto em 09-42015 (ID 89d2ed4 - Pág. 1).
Por meio dessa parceria, é indene de dúvida que o ente público se
beneficiou do trabalho prestado pela obreira, não havendo falar em
ausência de responsabilidade. Mesmo que o Município não ostente,
propriamente, a condição de tomador dos serviços, porquanto não
foi celebrado contrato administrativo, incumbe-lhe, como partícipe
do convênio e beneficiário dos serviços prestados pela obreira
fiscalizar a observância da legislação trabalhista pela entidade
convenente, na condição de empregadora.
Não o fazendo, deve responder subsidiariamente, por culpa "in
eligendo" e "in vigilando" (na escolha e na vigilância), por atração da
hipótese prevista nos itens IV e V da Súmula n. 331 do TST,
aplicável ainda que de forma analógica, in verbis: "O
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial" e
"Os entes integrantes da administração pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada".
Na hipótese dos autos, embora o Município afirme que realizava
seu dever fiscalizatório, foram reconhecidas diferenças de verbas
rescisórias e diferenças de FGTS que dizem respeito a todo o curso
do contrato havido, o que demonstra que a fiscalização não foi
efetiva.
Em atenção ao pedido de manifestação expressa acerca da Lei n.
8.666/93, artigo 71, §1º, cumpre referir que ainda que a contratação
havida entre os réus resultasse de processo licitatório válido, não
poderia prevalecer a tese do recorrente de inexistência de
responsabilidade pela simples aplicação da legislação
administrativa. Nesse sentido a Súmula n. 11 deste Tribunal, que
assim dispõe:
A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a
responsabilidade subsidiária das entidades da administração
pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
Tal entendimento amolda-se ao que dispõe a Súmula Vinculante n.
10 do Supremo Tribunal Federal, e não afasta a aplicação do artigo
71 da Lei n. 8.666/93, cuja constitucionalidade foi confirmada no