TST 20/05/2021 - Pág. 1052 - Judiciário - Tribunal Superior do Trabalho

Judiciário ● 20/05/2021 ● Tribunal Superior do Trabalho

3227/2021
Data da Disponibilização: Quinta-feira, 20 de Maio de 2021

Tribunal Superior do Trabalho

Infere-se, portanto, que a União Federal foi diligente no seu
poder/dever de fiscalização do contrato firmado com a primeira
reclamada, inclusive tendo-lhe aplicado multa administrativa
registrada no Sicaf (ID Num. 1ea125c - Pág. 21), o que
posteriormente culminou na rescisão unilateral do contrato de
terceirização (ID nº 1ea125c).
Observa-se, à evidência, que é possível ao ente público diligente
efetuar prova da regularidade da contratação e da fiscalização na
execução do contrato. Sendo assim, o ônus da prova, em virtude do
princípio da aptidão, pertence à Administração Pública:
[...] II. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. Embora a constitucionalidade
do art. 71 da Lei 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela
Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC 16/DF, não
há óbice para a condenação subsidiária de entidades da
Administração Pública nas situações em que configurada a omissão
no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos
contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação
ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais)
por parte das empresas contratadas (Súmula 331, V, do col. TST).
No caso dos autos, o Tribunal Regional afastou a responsabilidade
subsidiária da segunda Reclamada, ao fundamento de que o Autor
não se desonerou do ônus de provar a omissão do tomador de
serviços na fiscalização da execução do contrato de prestação de
serviços.
Contudo, de acordo com o princípio da aptidão para a produção da
prova, o ônus de demonstrar a regular fiscalização do contrato
administrativo, inclusive quanto à quitação das obrigações
trabalhistas, é do tomador dos serviços.Afinal, na hipótese, a
segunda Reclamada, como responsável pelo controle da atividade
da empresa prestadora, detinha, indubitavelmente, o ônus de
comprovar a efetiva fiscalização do contrato administrativo, ônus do
qual não se desonerou, decorrendo daí a culpa in vigilando, que
autoriza a condenação subsidiária. Recurso de revista conhecido e
provido. (RR nº 0000649-17.2010.5.06.0003, 7ª Turma do TST, Rel.
Douglas Alencar Rodrigues. unânime, DEJT 17.12.2015).
(Destaques posteriores).
Os votos do colendo TST seguem a mesma trilha, citando-se os
seguintes precedentes: AIRR - 245800-24.2008.5.09.0095, 1ª
Turma (DEJT 18/04/2016); AIRR - 20042-74.2014.5.04.0121, 2ª
Turma (DEJT 15/04/2016); AIRR - 1140-25.2014.5.08.0101, 3ª
Turma (DEJT 15/04/2016); AIRR - 167-14.2013.5.02.0088, 4ª
Turma (DEJT 15/04/2016); RR - 881-06.2013.5.02.0433, 5ª Turma
(DEJT 27/11/2015); RR - 439-73.2014.5.03, 7ª Turma (DEJT
15/04/2016); AIRR - 10989-84.2014.5.15.0017, 8ª Turma (DEJT
15/04/2016).
Com efeito, a SDI-I, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281,
decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que
fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.
Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no
sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o
cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo
contratado.
Eis os fundamentos da referida decisão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
INTERPOSI ÇÃ O NA VIGÊNCIA DA LEI N º 13.467/2017.
ADMINISTRA ÇÃ O P Ú BLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDI Á
RIA. CONTRATO DE PRESTA ÇÃ O DE SERVI Ç OS. LICITA ÇÃ
O. DECIS Ã O PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL
Código para aferir autenticidade deste caderno: 167052

1052

FEDERAL NO RE N º 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSS Ã O
GERAL. S Ú MULA N º 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. Ô
NUS DA PROVA. No julgamento do RE n º 760.931, o Supremo
Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercuss ã o geral: "O
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado n ã o transfere automaticamente ao Poder P ú blico
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em car á
ter solid á rio ou subsidi á rio, nos termos do art. 71, § 1 º , da Lei n º
8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decis ã o
revela, ainda, que a aus ê ncia sistem á tica de fiscaliza çã o,
quanto ao cumprimento das obriga çõ es trabalhistas pela
prestadora, autoriza a responsabiliza çã o do Poder P ú blico. Ap ó s
o julgamento dos embargos de declara çã o e tendo sido
expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente
acolhidos para se esclarecer que o ô nus da prova desse fato
pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte
Superior a defini çã o da mat é ria, diante de sua natureza
eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e
antiga jurisprud ê ncia daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min.
Ilmar Galv ã o, 1 ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel.
Min. C á rmen L ú cia, 2 ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR,
Rel. Min. Teori Zavascki, 2 ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441
AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1 ª T., julg. em 02/12/2014; ARE
1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg.
em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declara çã o, o
Supremo Tribunal Federal deixou claro que a mat é ria pertinente ao
ô nus da prova n ã o foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema
246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidi á ria
seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, fazse necess á rio verificar a exist ê ncia de culpa in vigilando. Por
esse fundamento e com base no dever ordin á rio de fiscaliza çã o
da execu çã o do contrato e de obriga çõ es outras impostas à
Administra çã o P ú blica por diversos dispositivos da Lei n º
8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput
e seu § 1 º ; e dos artigos 54, § 1 º ; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1 º ; 77
e 78, é do Poder P ú blico, tomador dos servi ç os, o ô nus de
demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de presta
çã o de servi ç os. No caso, o Tribunal Regional consignou que os
documentos juntados aos autos pelo ente p ú blico s ã o
insuficientes à prova de que houve dilig ê ncia no cumprimento do
dever de fiscaliza çã o, relativamente ao adimplemento das obriga
çõ es trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, n ã o se
desincumbiu do ô nus que lhe cabia. A Egr é gia Turma, por sua
vez, atribuiu ao trabalhador o ô nus da prova, raz ã o pela qual
merece reforma a decis ã o embargada, a fim de restabelecer o ac ó
rd ã o regional. Recurso de embargos conhecido e provido "
(Processo: E-RR - 925-07.2016.5.05.0281 Data de Julgamento:
12/12/2019, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Publicação: DEJT 22/05/2020).
Na mesma linha, colho os seguintes julgados:
" AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS. ADMINISTRA
ÇÃ O P Ú BLICA DIRETA. TERCEIRIZA ÇÃ O.
RESPONSABILIDADE SUBSIDI Á RIA. Ô NUS DA PROVA. 1. A
Eg. 2 ª Turma n ã o conheceu do recurso de revista do reclamado,
mantendo a condena çã o subsidi á ria que lhe foi atribu í da. 2.
Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei n º 8.666/1993, a
responsabilidade subjetiva e subsidi á ria da Administra çã o P ú
blica Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas a çã o ou
omiss ã o culposa na fiscaliza çã o e ado çã o de medidas