TST 22/09/2021 - Pág. 2926 - Judiciário - Tribunal Superior do Trabalho
3314/2021
Data da Disponibilização: Quarta-feira, 22 de Setembro de 2021
Tribunal Superior do Trabalho
obrigações trabalhistas do contratado (empregador), o Poder
Público deve se responsabilizar por elas.
A adoção do entendimento contido na Súmula n. 331 do Eg. TST
não gera afronta à lei ou à Constituição, porque não cria obrigação
sem previsão legal. É importante ressaltar que a finalidade
essencial da responsabilidade subsidiária é assegurar o pagamento
dos créditos do trabalhador.
Dessa forma, a referida responsabilidade é atribuída não em razão
de alguma inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.
8.666/1993, mas sim em virtude da culpa "in eligendo" e "in
vigilando", a ser analisada caso a caso.
No mesmo rumo este Regional editou a Súmula 26:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.A
declaração, pelo STF, de constitucionalidade do § 1º do art. 71 da
Lei n. 8.666/93 não obsta que seja reconhecida a responsabilidade
de ente público quando não comprovado o cumprimento do seu
dever de eleição e de fiscalização do prestador de serviços.
Nessa linha, entendo que é possível responsabilizar-se
subsidiariamente o ente público, na condição de tomador dos
serviços, quando evidenciada sua conduta culposa em não
promover a efetiva fiscalização do contrato celebrado com a
prestadora.
Cumpre, então, em cada caso sob exame, verificar se o ente
público contratante cumpriu com a obrigação de fazer a análise e o
acompanhamento financeiro da empresa contratada, sob pena de
incorrer, sim, na culpa "in eligendo" e na culpa "in vigilando", tendo,
assim, que responder pelas dívidas desta com os empregados que
lhe prestaram serviços.
Nesse sentido é incontroversa a prestação de serviços em favor da
segunda ré, na sede da Justiça Eleitoral do Município de Palhoça.
Por outro lado, ainda que a segunda ré tenha juntado documentos
que acompanham a informação prestada pelo TRE/SC junto a
Procuradoria da União no Estado de Santa Catarina, marcadores 10
a 45, destaco que se tratam de alguns Recibos de Pagamento de
Salário feitos à autora, além de notas fiscais da empresa prestadora
dos serviços (1ª ré), e certificado de Regularidade do FGTS, além
do contrato e seus aditivos. Porém todos os documentos
apresentados dizem respeito ao início do contrato, ano de 2009 e
início de 2010.
Os documentos relativos ao ano de 2011 dizem respeito aos
procedimentos de pagamento do TRE, tendo como beneficiário o
primeiro réu JR Limpeza e Serviços Especiais, além de
comprovantes de pagamento apenas do vale-transporte das
empregadas da empresa, de forma que nada comprovam sobre a
fiscalização, pelo segundo réu, dos débitos salariais do primeiro réu.
Destaco que a autora prestou serviços até a data de 13/05/2014,
sempre na sede da Justiça Eleitoral do Município de Palhoça.
Assim, para o período posterior, não há nos autos qualquer prova
que de o segundo réu tenha exigido documentação relacionada à
regularidade dos pagamentos efetuados aos empregados da
primeira ré, o que demonstra ter a segunda demandada agido com
culpa no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações
contratuais.
Ademais, os pedidos da inicial dizem respeito ao pagamento das
verbas rescisórias, e não ao adimplemento de valores devidos
durante o contrato de trabalho.
Dessa forma, não há como afastar a sua responsabilidade
subsidiária pelos valores devidos pela prestadora de serviços à
autora, nos termos da Súmula nº 331 do TST.
Destarte, nos termos da Súmula n. 331 do TST, há que se manter a
responsabilidade subsidiária da ora recorrente, pelos valores
devidos pela prestadora de serviços à autora.
Código para aferir autenticidade deste caderno: 171496
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No entanto, sobre a matéria, fui vencido pelo voto dos demais
membros desta Câmara, que entende deva ser afastada a
responsabilidade subsidiária da União, porquanto, na linha da
jurisprudência do STF, cabe ao trabalhador fazer prova de que o
ente público não procedeu à fiscalização do contrato de prestação
de serviços.
Entende o voto divergente que os entes integrantes da
Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações
da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada. (TST, Súmula 331, item V).
Incumbe ao autor da ação, mormente após a edição da Lei de
Acesso à Informação (Lei 12.527/11), o ônus de comprovar a falta
do dever de fiscalização durante a vigência do contrato de
terceirização, a fim de evidenciar a culpa da tomadora quanto ao
correto cumprimento do pactuado ou a prática, por parte dela, de
atos ilícitos durante o processo de licitação do qual redundou a
escolha da empresa selecionada. Inexistente nos autos a referida
prova, o afastamento da responsabilização subsidiária do ente
público é medida que se impõe.
Pelo que, dou provimento ao recurso para excluir a
responsabilidade subsidiária do 2º réu, União (PGFN).
(...) (fls. 1069/1072 - grifo nosso)
A parte sustenta, em síntese, ser devida a condenação do Ente
Público ao pagamento de encargos trabalhistas decorrentes do
contrato de prestação de serviços.
Diz que "A Lei 8.666/93, a qual regula o processo licitatório, no art.
67 e parágrafos, prevê a obrigação de fiscalização da empresa
empregadora pelo ente federativo tomador do serviço, no caso A
UNIAO, deixando a mesma de observar o texto legal (...) Não
consta nos autos prova de que UNIÃO OBSERVOU REFERIDO
ARTIGO deixando de observar o dever de fiscalizar, agindo com
culpa ao não seguir o texto de lei, beneficiando-se do labor da
recorrente, devendo responder de forma subsidiária" (fls.
1117/1118).
Aponta violação dos artigos 37, caput, da CF, 927 do CC e 67,
caput, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, bem como contrariedade à
Súmula 331/TST.
Ao exame.
Inicialmente, ressalto que a parte Recorrente, nas razões do recurso
de revista, atendeu devidamente às exigências processuais
contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT.
Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que
consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls.
1115/1116); indicou ofensa à ordem jurídica, bem como
contrariedade a verbete sumular; e promoveu o devido cotejo
analítico.
Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 tenha
sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no
julgamento proferido na ADC nº 16/DF, não há óbice para a
condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da
Administração nas situações em que configurada a omissão no
regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos
de terceirização celebrados, particularmente em relação ao
cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por
parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o