TJMSP 07/12/2012 - Pág. 3 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 5 · Edição 1180ª · São Paulo, sexta-feira, 7 de dezembro de 2012.
caderno único
Presidente
Juiz Orlando Eduardo
Geraldi
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PETIÇÃO GENÉRICA Nº 011/12 (Ref. Ação Ordinária nº 4478/12 – 2ª Aud.Cível)
Reqte.: Eder Franco D’Avila, ex-Cap PM RE 810332-1
Advs.: ELIEZER PEREIRA MARTINS, OAB/SP 168.735 e outros
Reqda.: a Fazenda Pública do Estado
Adv.: OTAVIO AUGUSTO MOREIRA D’ELIA, Proc. Estado, OAB/SP 74.104
Desp.: Vistos. Junte-se. Eder Franco D’Avila ajuizou ação pelo rito ordinário contra a Fazenda do Estado de
São Paulo, perante a 2ª Auditoria Militar do Estado de São Paulo, a fim de obter a declaração de nulidade
de ato do Governador do Estado de São Paulo que o demitiu das fileiras da Corporação em face do
decisum proferido no processo de Conselho de Justificação nº 148/05. Requer a condenação da ré ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, e a concessão da justiça gratuita
(fls. 02-100). O autor foi julgado indigno para com o oficialato e com ele incompatível, tendo decretada a
perda de seu posto e patente em acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo
(Conselho de Justificação nº 148/05). Após o trânsito em julgado, a decisão do Colegiado foi encaminhada,
ratificada e cumprida pelo Governador do Estado. Contudo, afirma o autor que foi demitido por decisão
maculada de nulidade e alega que a pretensão punitiva estatal estava prescrita; que o procedimento
administrativo violou ao princípio do Juiz Natural, tendo em vista que os membros do Conselho de
Justificação foram definidos após a prática da transgressão disciplinar; que o Conselho de Justificação não
foi instaurado por autoridade competente e que a dosimetria da sanção não observou as circunstâncias
atenuantes, as quais preponderavam, violando-se o princípio da razoabilidade; que a injusta demissão
causou-lhe imensa dor e constrangimento morais passíveis de reparação. Com a inicial vieram procuração
e documentos (fls. 62/100). Deferida a gratuidade judiciária (fls. 103), foi citada a Fazenda do Estado (fls.
104) que apresentou contestação (fls. 105/229). O autor, às fls. 232/245 requereu a dilação probatória, com
a necessária produção de prova testemunhal, alegando que o indeferimento do pleito acarretaria nulidade
por cerceamento de defesa. Réplica às fls. 246/272. Às fls. 274/279, o autor apresentou o rol de
testemunhas. Instada a se manifestar, a Fazenda Pública declinou não ter provas a produzir, aguardando o
julgamento da lide (fls. 281). Aos 28/09/12, o MM. Juiz de Direito da 2ª Auditoria Militar, Dr. Marcos
Fernando Theodoro Pinheiro, em decisão fundamentada, encaminhou os autos a esta Segunda Instância
(fls. 282/283). Às fls. 286/288, verifica-se a interposição de Agravo de Instrumento contra a decisão de
remessa dos presentes autos à Segunda Instância. O MM. Juiz de Direito manteve a r. decisão agravada (fl.
325) É o relatório. Fundamento e decido. Presentes os requisitos exigidos na Lei nº 1.060/50, ratifico a
concessão da gratuidade judiciária. O autor, nos autos do Conselho de Justificação nº 148/05, mediante
acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, em sessão plenária, foi julgado
indigno para o oficialato e com ele incompatível. Referida decisão possui natureza judicial e foi exercida
com base na competência originária atribuída pelos artigos 81, §1º, e 138, §4º, ambos da Constituição do
Estado de São Paulo. Há que se esclarecer, inicialmente, que o Governador do Estado, in casu, apenas se
incumbe de cumprir decisão judicial transitada em julgado, sem margem de discricionariedade, o que, de
per se, torna incabível o ajuizamento da presente ação nos moldes em que foi interposta. Por consectário,
se admitida sob qualquer espécie, a presente inicial implicaria a rediscussão de lide já transitada em
julgado, e por meio de ação endereçada ao juízo de Primeiro Grau para rescisão de decisum emanado da
Segunda Instância, ou seja, por Juízo hierarquicamente inferior. Vale ressaltar que, por força do disposto no
art. 42, § 1º, c.c. o art. 142, § 3º, inciso VI, ambos da Constituição Federal, e o art. 138, §4º, da Constituição
Paulista, os oficiais só perdem o posto e a patente mediante decisão judicial do Tribunal competente. Nesse
sentido: “Também os oficiais das Polícias Militares só perdem o posto e a patente se forem julgados
indignos do oficialato ou com ele incompatíveis por decisão do Tribunal competente em tempo de paz. Esse
processo não tem natureza de procedimento ‘para- jurisdicional’, mas, sim, natureza de processo judicial,
caracterizando, assim, causa que pode dar margem à interposição de recurso extraordinário.” (RE 186116 /
ES – Min. Moreira Alves – J. 25/08/98) Desse modo, existindo acórdão já transitado em julgado decretando
a perda do posto e patente do autor, revela-se a impossibilidade jurídica do pedido de anulação formulado
na presente demanda, o qual pressupõe a desconstituição da coisa julgada por meio de ação ordinária.
Acerca do tema, confiram-se as seguintes decisões: “Ação ordinária. Pedido de reintegração à Polícia
Militar. Perda do posto e patente decretada em processo de Conselho de Justificação julgado pelo Tribunal
de Justiça Militar Estadual. Acórdão transitado em julgado. Natureza judicial da decisão. Indeferimento da
inicial. Agravo Regimental não provido.” (Agravo Regimental Cível nº 108/11 – Sessão Plenária – Rel. Clovis
Santinon – V.U. - J. em 02/02/11) “Agravo Regimental Cível interposto contra decisão que não conheceu de