TJPB 09/02/2021 - Pág. 6 - Diário da Justiça - Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba
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DIÁRIO DA JUSTIÇA – JOÃO PESSOA-PB • DISPONIBILIZAÇÃO: SEGUNDA-FEIRA, 08 DE FEVEREIRO DE 2021
PUBLICAÇÃO: TERÇA-FEIRA, 09 DE FEVEREIRO DE 2021
débito fiscal, por serem questões preliminares. 1.1. Em razões recursais, a defesa pleiteia o retorno dos
autos ao primeiro grau para o oferecimento de acordo de não persecução penal. Expõe que “como o crime
imputado ao apelante trata-se de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior
a 4 (quatro) anos, faria ele jus à oportunidade de ter uma audiência com membro do MP para discutir
eventual acordo de não persecução penal”. Afirma, ainda, que “não há somente possibilidade de acordos
antes do recebimento da denúncia, mas após também”. “A posteriori”, a defesa atravessou petição aduzindo
que, aos “23 de setembro de 2020, o Ministério Público do Estado da Paraíba, após pedido elaborado pelo
APELANTE, nestes autos, manifestou-se contrário à propositura do Acordo de Não Persecução Penal
(“ANPP”)” e, alegando a possibilidade de propositura do referido acordo aos processos em fase recursal,
bem como a presença de todos os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, requer “sejam os autos
remetidos ao órgão superior do Ministério Público para que este manifeste acerca do Acordo de Não
Persecução Penal, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal”. – A Lei n.º 13.964/2019
(“pacote anticrime”), publicada aos 24/12/2019, e com entrada em vigor a partir de 23/01/2020, acresceu ao
Código de Processo Penal o art. 28-A[2], que dispõe sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). –
Trata-se, o instituto, de negócio jurídico formalizado por escrito e firmado pelo representante do Ministério
Público, pelo investigado e por seu defensor, e obrigatoriamente homologado em audiência pelo juízo
competente, podendo ser proposto antes do oferecimento da denúncia contra o acusado, nas hipóteses de
não cabimento do arquivamento do inquérito e quando preenchidos os requisitos legais arrolados no art. 28A do CPP – infrações penais praticadas sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a 04
(quatro) anos, em que o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente a prática de infração
penal, excluídas as hipóteses do § 2º do art. 28-A do Código Penal. Após cumpridas as condições elencadas
no referido acordo, opera-se a extinção da punibilidade, na forma do § 13 do aludido dispositivo. – Na
hipótese, não obstante o processo encontre-se sentenciado (sentença publicada aos 09 de dezembro de
2019), com a denúncia recebida aos 06 dias de abril de 2018, o apelante primeiro levanta a tese de
possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, pleiteando o retorno dos autos ao primeiro grau
para que seja oportunizada a proposta do referido acordo, e, após, aduz que o Procurador de Justiça, em
parecer, manifestou-se contrário à propositura do acordo de não persecução penal, e que referida recusa,
possibilitaria a remessa dos autos a órgão superior, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo
Penal[3]. – Pois bem (!), em virtude do instituto ter sido acrescentado recentemente ao Código de Processo
Penal, instaurou-se os debates iniciais acerca do tema, atualmente, divergindo descomedidamente doutrina
e jurisprudência quanto a possibilidade da aplicação retroativa do art. 28-A do CPP. – Ressalvado entendimento diverso, sobretudo em se tratando de instituto que certamente será alvo de intenso debate doutrinário
e jurisprudencial, filio-me ao exarado, recententemente, pela Quinta Turma do STJ, no julgamento, a
unanimidade, do AgRg na PET no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.664.039 – PR, de relatoria do
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, de que o art.28-A é norma processual, com reflexos penais, devendo
seguir o princípio do “tempus regit actum”, sob pena de malferir não só o instituto pré-processual, mas
também a segurança jurídica, considerando que a norma penal mais benéfica não encontra limites nem
mesmo no trânsito em julgado. – Conforme destacado no referido julgado, vale ressaltar que o projeto de
lei do pacote anticrime, além do “acordo de não persecução penal”, que é eminentemente pré-processual,
previa também “o acordo de não continuidade da ação penal” – não aprovado pelo Congresso Nacional – o
qual poderia ser proposto apenas após o recebimento da denúncia ou queixa até o início da instrução
processual, o que revela a especificidade de cada instituto, a depender do momento processual. – Neste
viés, afasta-se qualquer indicativo de que a intenção do legislador seria permitir o oferecimento do acordo
de não persecução penal aos processos já em trâmite, especialmente nos que ultrapassado o recebimento
da denúncia, com sentença prolatada. O objetivo, claramente, é a sua aplicação no momento subsequente
à conclusão do inquérito policial, para evitar, por razões de política criminal, a instauração da ação penal. –
Do STJ. Quinta Turma. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. 1. ACORDO
DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO CABIMENTO. INSTITUTO
PRÉ-PROCESSUAL. DIRECIONADO AO INVESTIGADO. 2. ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS.
RETROATIVIDADE LIMITADA. PROCESSOS SEM DENÚNCIA RECEBIDA. 3. INSTITUTO QUE VISA OBSTAR A PERSECUÇÃO PENAL. PERSECUÇÃO JÁ OCORRIDA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. APLICAÇÃO DESCABIDA. 4. PROJETO DE LEI QUE PREVIA INSTITUTO PARA A FASE PROCESSUAL. NÃO
APROVAÇÃO PELO CONGRESSO NACIONAL. ESPECIFICIDADE DE CADA INSTITUTO A DEPENDER
DO MOMENTO PROCESSUAL. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA E SISTEMÁTICA. COERÊNCIA E ALCANCE DA NORMA. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Acordo de Não
Persecução Penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma
processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é
possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do
tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao
investigado, mas também a segurança jurídica. 2. Em observância ao isolamento dos atos processuais,
sem perder de vista o benefício trazido pela norma, a possibilidade do acordo deve ser avaliada em todos
os processos em que ainda não foi apresentada denúncia, conforme Enunciado N. 20 da Comissão Especial
denominada GNCCRIM, do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais: “Cabe acordo de não persecução
penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. 3.
“Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não
persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito
sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso
em tela” (AGRG no RESP 1860770/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
01/09/2020, DJe 09/09/2020). Precedentes. 4. O Projeto de Lei nº 882/2019 também previa a figura do
“Acordo de Não Continuidade da Ação Penal” - não aprovado pelo Congresso Nacional –, o qual apenas
poderia ser proposto após o recebimento da denúncia ou queixa e até o início da instrução processual, o que
revela a especificidade de cada instituto, a depender do momento processual. Nessa linha de intelecção,
não tendo ocorrido a implementação integrada dos institutos, ou mesmo a indicação de regra de transição,
cabe ao Judiciário firmar compreensão teleológica e sistemática, que melhor reflita a coerência e o alcance
da norma trazida no art. 28-A do Código de Processo Penal. Assim, é possível sua aplicação retroativa
apenas enquanto não recebida a denúncia. 5. É verdade que parte da doutrina vem entendendo pela
possibilidade de aplicação da regra nova aos processos em andamento. Todavia, mesmo que se entenda
pela aplicação da orientação dada à Lei nº 9.099/1995 na ADIN 1.769 (STF - Pleno), o limite temporal da
retroatividade a ser utilizado será a sentença condenatória (STF, HC 74.305-SP (Plenário), Rel. Min. Moreira
Alves, decisão 9.12.96; HC 74.856-SP, Rel. Min. Celso de Mello, “DJ” 25.4.97; HC 74.498-MG, Rel. Min.
Octavio Gallotti, “DJ” 25.4.97 e HC 75.518-SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 02.05.2003).- Recentemente,
a Suprema Corte de Justiça Nacional, no HC nº 191.464-SC, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO
(DJe 18/09/2020) - que invocou os precedentes do HC nº 186.289-RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA
(DJe 01/06/2020), e do ARE nº 1171894-RS, Relator Ministro Marco Aurélio (DJe 21/02/2020) - externou a
impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja
suscetível à impugnação. 6. Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não
Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas
instâncias ordinárias, com a condenação dos acusados. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ; AgRg-PET-Ag-REsp 1.664.039; Proc. 2020/0035842-6; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca; Julg. 20/10/2020; DJE 26/10/2020. Grifei). – Outrossim, acerca do tema, o Conselho Nacional
dos Procuradores-Gerais do Ministério Público dos Estados e da União (CNPG) aprovou o Enunciado nº 20
– CNPG, dispondo que “cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei
nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. – Doutrina. “Por se tratar de norma genuinamente
processual, logo, de aplicação imediata (CPP, art. 2º), com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 no dia 23
de janeiro de 2020, o acordo de não persecução penal poderá ser celebrado inclusive para fatos ocorridos
em momento anterior, desde que a peça acusatória ainda não tenha sido recebida pelo magistrado. É nesse
sentido, aliás, o Enunciado n. 20 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos
Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/19,
desde que não recebida a denúncia” (LIMA, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: volume único /
Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. Pg. 277). –
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, através de recentes decisões monocráticas do Ministros Roberto
Barroso e Marco Aurélio atestaram a impossibilidade de fazer-se incidir o acordo de não persecução penal,
quando já existente condenação, quer estando transitada em julgado, quer passível ainda de impugnação
mediante recurso. – Do STF: “Por outro lado, as peças que instruem a impetração não evidenciam ilegalidade flagrante ou abuso de poder capaz de justificar o imediato acolhimento da pretensão defensiva. Isso
porque, à época da entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, que incluiu no
Código de Processo Penal o art. 28-A, já existia sentença condenatória contra o paciente, confirmada em
segundo grau e pelo próprio Superior Tribunal de Justiça. Nessas condições, o caso atrai o entendimento do
STF no sentido da “inviabilidade de fazer-se incidir o [artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela
Lei nº 13.964/2019] quando já existente condenação, quer estando transitada em julgado, quer passível
ainda de impugnação mediante recurso” (ARE 1171894, Rel. Min. Marco Aurélio). No mesmo sentido: HC
186.289, Relatoria Ministra Cármen Lúcia.” (STF. Decisão Monocrática. HC 191464. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento: 18/09/2020. Publicação: 23/09/2020). – É azado remarcar que “in casu” a
sentença foi publicada aos 09 de dezembro de 2019, enquanto que a Lei n.º 13.964/2019 (“pacote anticrime”), publicada em 24 de dezembro de 2019, entrou em vigor aos 23 de janeiro de 2020, sendo, portanto,
a condenação anterior a lei. – Noutro flanco, ainda que possível nesta fase processual, a eventual
aplicação do acordo de não persecução penal pressupõe a confissão espontânea do acusado, o que não
ocorreu nos autos. – Do STF. Primeira Turma: “O artigo 28-A do Código de Processo Penal, no que prevê o
acordo de não persecução, pressupõe confissão espontânea.” (STF; HC 183.224; SP; Primeira Turma; Rel.
Min. Marco Aurélio; Julg. 18/08/2020; DJE 02/09/2020; Pág. 122). – Assim, por tratar-se o acordo de não
persecução penal de um instituto, em nossa opinião, eminentemente pré-processual; sendo reconhecido
expressamente pelo Supremo Tribunal Federal a impossibilidade de fazer-se incidir o preceito quando já
existente condenação, quer estando transitada em julgado ou não; aliado a ausência de um dos seus
requisitos objetivos – confissão – afasto a preliminar aventada e o pleito subsequente de remessa dos
autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.
– Preliminar afastada. 1.2. A presente ação criminal decorre de irregularidades apontadas pelo Fisco
Estadual, através do auto de infração nº 93300008.09.00000640/2013-80, enquanto que o processo n.º
0800884-72.2018.8.15.0001, ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência, em trâmite
na 3º vara da Fazenda Pública, ao revés do afirmado pelo recorrente, refere-se a auto de infração diverso,
qual seja, auto de infração n.º 93300008.09.00000641/2013-24. Desta feita, tratando os processos de autos
de infração diversos, inviável o acolhimento da preliminar suscitada. – Ademais, cumpre-me gizar, por mera
ilação dialética, que a simples promoção de ação cível para anular o título de crédito relacionado com os
delitos contra a ordem tributária não autoriza, de plano, a suspensão da demanda penal, notadamente por se
tratar de searas distintas. Outrossim, a suspensão da ação penal, conforme dispõe o art. 93 do CPP[4] é
faculdade do magistrado, podendo ocorrer, desde que a questão seja de difícil solução e não verse sobre
direito cuja prova a lei civil limite. – Do STJ. “1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, “havendo
lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta
o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista
a independência das esferas cível e penal”. (AgRg no REsp 1390734/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 21/3/2018). 2. Não se pode descurar, outrossim, que a suspensão
da ação penal, conforme autoriza o art. 93 do Código de Processo Penal, é faculdade do magistrado, diante
das particularidades do caso concreto.” (AgInt no HC 480.789/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 08/04/2019). – Do TJPB. “Considerando o
princípio da independência das esferas cível, criminal e administrativa, a mera propositura da ação anulatória fiscal não tem o condão de suspender a presente ação penal.“ (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do
Processo Nº 00001740320178150751, Câmara Especializada Criminal, Relator TERCIO CHAVES DE MOURA, j. em 27-02-2020) – Preliminar rejeitada. 2. Depreende-se dos autos que Dayves Marcel Florêncio de
Andrade, titular da empresa DMF COMÉRCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o
nº.10.275.932/0001-09, atualmente cancelada, foi autuado pela Secretaria da Receita do Governo do
Estado da Paraíba por ter fraudado a fiscalização tributária e deixado de recolher o tributo ICMS, pelo que
foi lavrado o Auto de Infração n° 93300008.09.00000640/2013-80 e instaurado o Procedimento Administrativo Tributário nº. 0562992013-8, que culminou com a inscrição do débito tributário em Dívida Ativa, aos 30/
11/2016, sob a CDA de n° 010003620161175, no valor original R$ 1.037.668,01 (um milhão, trinta e sete mil,
seiscentos e sessenta e oito reais e um centavo), não havendo parcelamento ou pagamento da dívida. –
Por este motivo, o réu foi indiciado como incurso nos art. 1º, incisos I e II, da Lei nº. 8.137/1990, “in verbis”:
“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer
acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000) I – omitir informação, ou
prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;” –
“In casu”, a materialidade delitiva se encontra devidamente comprovada, notadamente pelas peças que
compõem o procedimento administrativo fiscal nº 0565982013-3 (fls.14/165), principalmente, pelo Auto de
Infração n.º 93300008.09.00000640/2013-80 (fls.19/20), de onde se extrai a descrição da infração, a
fundamentação legal; pelo julgamento do auto de infração pela Gerência de Julgamento de Processos
Fiscais – GEJUP (fls.129/142), pelo acórdão n.º312/2016 proferido pelo Conselho de Recursos Fiscais da
Secretaria do Estado da Receita do Estado da Paraíba (fls.147/158), e pelo lançamento definitivo do débito
tributário, através da CDA nº 010003620161175 (fls.17/18). – Da análise dos autos, verifico que o Auto de
Infração 93300008.09.00000640/2013-80 lavrado contra a empresa DMF COMÉRCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS LTDA, pelo agente fiscal Orlando Jorge Pereira de Araújo, constatou três condutas ilegais: (1) omissões de saídas detectadas através da falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios dos
exercícios 2010 e 2012; (2) omissões de saídas detectadas através da conta mercadoria nos exercícios
2009 e 2011; (3) omissões de saída através do levantamento financeiro do exercício 2008. – No que
concerne a primeira conduta,”FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS
>> Aquisição de mercadorias com recursos advindos de omissões de saídas pretéritas de mercadorias
tributáveis sem o pagamento do imposto devido, constatada pela falta de registro de notas fiscais nos
livros próprios”, referente aos exercícios 2010 e 2012. Infração cometida pela violação dos “arts. 158, I;
Art. 160,I; c/fulcro Art. 646, do RICMS/PB aprov. Dec. 18.930/97”, com penalidade prevista no art. 85, V,
“f” da Lei 6.379/96. Insurge-se o recorrente, expondo que “a mera falta de lançamentos das notas nos livros
de registro das entradas (obrigação acessória prevista nos art. 158, I, e 160, I) não permite concluir pela
presunção adotada pela autoridade fiscal, destituída de qualquer fundamento legal ou evidência fática,
muito menos é capaz de ensejar a materialidade do delito pelo qual o Apelante fora denunciado”[5].Sem
razão. – A legislação do ICMS do Estado da Paraíba impõe a todos os seus contribuintes uma série de
obrigações, seja de natureza principal ou acessória, dentre as quais está o lançamento das notas fiscais de
aquisição de mercadorias no Livro de Registro de Entradas. Devendo o contribuinte lançar, obrigatoriamente, no referido livro, todas as notas fiscais de compra de mercadoria – tributáveis ou não – sem
importar se a aquisição se destina a revenda, ativo fixo ou consumo. É o que depreende-se dos arts. 267[6]
e 276[7] do RICMS/PB. A falta de lançamento de notas fiscais de aquisição de mercadorias autoriza a
presunção de omissão de saída de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto, conforme
estabelece o art. 646 do RICMS[8]. – Conselho de Recursos Fiscais do Estado da Paraíba. “A falta de
lançamento de notas fiscais de aquisição nos livros próprios conduz à presunção de saídas de mercadorias
tributáveis sem pagamento do imposto estadual.” (ACÓRDÃO Nº. 268/2019. CONS. PETRÔNIO RODRIGUES LIMA). – Na hipótese, a fiscalização constatou a realização de compras de mercadorias sem o
correspondente registro no livro de Registro de Entradas, acarretando a presunção de omissão de saídas de
mercadorias tributáveis sem o pagamento do ICMS, nos exercícios 2010 e 2012. É verdade que a referida
presunção é relativa, cabendo ao autuado provar a não realização do fato gerador, e conforme depreendese do julgamento administrativo pela Gerência Executiva de Julgamento de Processos Fiscais- GESUP (fls.
129/142), bem como pelo Conselho de Recursos Fiscais (fls. 147/157), o contribuinte juntou documentos
que comprovaram o registro de uma parte das notas fiscais, o que acarretou a redução do crédito tributário
levantado, não elidindo, entretanto, completamente a acusação de omissão de saídas detectadas através
da falta de lançamento de notas fiscais nos exercícios 2010 e 2012. Tal conduta, portanto, subsome-se à
descrita no inciso II, do art. 1º, da Lei nº.8.137/1990, “fraudar a fiscalização tributária omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal” – Do TJPB. “Omissão de saídas pretéritas
de mercadorias tributáveis, detectadas mediante a falta de lançamento ficais de aquisições nos livros
próprios. Conduta que se amolda ao tipo capitulado no art. 1º, inciso II, da lei nº 8.137/90.” (TJPB –
ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00001301420178152002, Câmara Especializada Criminal, Relator
MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO, j. em 22-10-2019). – Quanto a segunda conduta, “OMISSÃO DE SAÍDAS
DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS – CONTA MERCADORIAS >>Contrariando dispositivos legais, o contribuinte omitiu saídas de mercadorias tributáveis, resultando na falha de recolhimento do ICMS. Irregularidade está detectada através do levantamento Conta Mercadorias”, referente aos exercícios 2009 e 2011.
Infração cometida pela violação dos “arts. 158, I; e, Art. 160,I; do RICMS/PB aprov. Dec. 18.930/97; art.
643, §4º, II, Art. 646 todos do RICMS/PB aprov. Dec. 18.930/97”, com penalidade prevista no art. 82, V, “a”
da Lei 6.379/96. Expõe o recorrente que tal levantamento da “conta mercadorias” está equivocado quanto
ao exercício 2009, primeiro porque a autoridade fiscal não considerou que a empresa contribuinte era
optante do regime simples nacional, depois, porque não considerou saída de mercadorias tributadas regulamente, ocasionando a distorção do resultado “estoque”. No que concerne ao exercício de 2011, alega que
não foi considerado no cálculo o estoque final do contribuinte. Neste ponto, assiste, em parte, razão ao
recorrente. – A técnica fiscal “Conta Mercadorias” se aplica aos casos em que o contribuinte não possui
contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das
Mercadorias Vendidas – CMV. Assim, caso o valor das vendas seja inferior ao CMV (Custo das Mercadorias
Vendidas) acrescido deste lucro (30%), a legislação tributária estadual autoriza ao FISCO a lançar mão da
presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, nos termos
do que dispõem os artigos 3º, §§ 8º e 9º, da Lei Estadual nº 6.379/96[9] e arts. 643, § 4º, II, E 646 do RICMS/
PB[10]. – No exercício de 2011 o contribuinte era optante do regime lucro presumido, e como não possuía
contabilidade regular, estava sujeito, pela legislação, à técnica fiscal “Conta Mercadorias”, assim tendo a
fiscalização constatado que as receitas auferidas pela empresa não foram suficientes para suprir a margem
de lucro de 30% (trinta por cento) sobre o Custo das Mercadorias Vendidas (CMV), ficou evidenciada a falta
de recolhimento do imposto, decorrente de omissão de saídas tributáveis, enquadrando-se a conduta no
tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. – Já no exercício de 2009, do cotejo dos autos, e em
consulta ao “site” do Simples Nacional (http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/
aplicacoes.aspx?id=21), constato que empresa DMF COMÉRCIO DE ELETRO-ELETRÔNICOS LTDA, no
período de 01/01/2009 a 31/12/2009 era optante do regime simplificado de apuração, SIMPLES NACIONAL,
situação que requer uma análise diferenciada quanto à aplicação da Técnica de fiscalização “Conta Mercadorias”. – O contribuinte enquadrado como SIMPLES NACIONAL recolhe o tributo devido sobre o faturamento, conforme estabelece o art. 18, §3º, da Lei Complementar n.º123/06[11]. Desta feita a técnica de
auditoria “Conta Mercadorias” não deve ser aplicada para a Fiscalização de empresas optantes do SIMPLES
NACIONAL, porquanto mostra-se incompatível com a sistemática estabelecida pela LC nº123/06 (Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), que não permite a utilização da margem de
lucro presumido para fins de surgimento da presunção “juris tantum” de omissão de receitas. – Conselho de
Recursos Fiscais do Estado da Paraíba. “A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável
para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível
e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. O contribuinte enquadrado
como Simples Nacional possui características e regramento próprios, o que o coloca em situação especial,
não permitindo a utilização de margem de lucro presumido para fins de surgimento da presunção juris tantum
de omissão de receitas.” (ACÓRDÃO Nº. 162/2019. Relator: CONS.º SIDNEY WATSON FAGUNDES DA
SILVA.). – Por este motivo, indevida a condenação do acusado quanto ao delito de sonegação fiscal