TJSP 01/03/2011 - Pág. 2080 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Terça-feira, 1 de Março de 2011
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano IV - Edição 903
2080
os demais encargos (juros remuneratórios, correção monetária e/ou juros e multa moratórios). Entretanto, embora seja possível
a cobrança de comissão de permanência, no presente caso, sua taxa deve ser revista. Isso porque se revela, da forma e no
montante cobrado, como escorchante trazendo uma onerosidade excessiva ao contratante aderente. Aliás, no cálculo
apresentado pelo banco embargado, sequer constou o valor da taxa de comissão permanente, sendo certo apenas que, no
período de 06 meses (considerando que a inadimplência ocorreu em fevereiro de 2009 e o cálculo foi apresentado em agosto de
2009) acrescentou R$ 24.541,88 ao débito original de R$ 44.000,00, ou seja, mais de 55% em seis meses. O pacto, tal como
redigido e firmado entre as partes, é típico contrato de adesão. Bem por isso, suas cláusulas devem ser interpretadas de
maneira restritiva e favorável ao aderente. A cláusula de comissão de permanência foi imposta pela parte autora, unilateralmente
como as demais, porém com uma agravante: nem o próprio Banco estipulou um parâmetro de sua cobrança, deixando ao
alvedrio das oscilações do mercado (cláusula décima, alínea “a”). É verdade que referida técnica encontra amparo na Resolução
nº 1.129, de 15 de maio de 1986, do BACEN, que criou a chamada comissão de permanência aplicável no mercado financeiro.
A normativa administrativa foi, ao longo dos anos, lapidada para, atualmente, ser aplicada com parcimônia. Realmente, não se
pode admitir, ainda que se considere a liberdade contratual, que uma das partes estipule um mecanismo que lhe garanta,
infalivelmente, os bônus da contratação, ainda que atinja cifras abusivas, em detrimento da parte contrária. No caso dos autos,
a comissão de permanência foi prevista para incidir segundo o comportamento do mercado financeiro, como sói ocorrer,
acabando por acrescentar ao débito original um percentual de mais de 55% em seis meses. Ora, se o próprio embargado fosse
captar o valor original no mercado da poupança, pagaria no período uma alíquota não superior a 1% de correção monetária mais
juros. Se esta não pode ser usada como parâmetro, por conta do “spread” bancário, ao menos por razão de justiça social não
poderia dela distanciar tanto. O equilíbrio contratual inexiste quando uma das partes prevê uma variável inteiramente ao seu
favor, sem mesmo ela saber no início quanto vai ganhar com a inadimplência da “ex adversa”, tendo a única certeza de que
nada perderá, porque tudo está ao sabor do mercado financeiro. Como enfatizado por Nelson Abraão, “ao aderir o contrato de
massa, o cliente toma consciência de sua realidade [...]. Efetivamente, consolidado o princípio do Código Civil com a circunstância
presente da relação de consumo, não se admite que o contrato se desenvolva especificamente variante em detrimento do
cliente e que robusteça o lucro excessivo da instituição financeira” (Direito Bancário, 10ª ed., Saraiva, 2007, p. 458). Conquanto
prevista no contrato, a comissão de permanência deve se amoldar à realidade das partes e aproximar-se, tanto quanto possível,
de uma realidade social, numa interpretação lógico-jurídica. Nesse passo, um bom parâmetro para fixar a justa alíquota da
referida comissão, pode ser buscado no bojo do próprio contrato. Observa-se às fls. 35 e 41, que a taxa de juros pré-fixada
estipulada nos contratos foi de 4,3% ao mês (fls. 38), sendo certo, portanto, que a comissão de permanência deve ser limitada
a esta taxa. Aliás, com esse viés, tem sido o entendimento da jurisprudência do egrégio STJ: “Processual Civil. Abertura de
crédito rotativo [...]. Segundo o entendimento uniformizado da 2ª Seção, os juros remuneratórios serão devidos até o advento da
mora, quando poderão ser substituídos pela comissão de permanência, calculada pela variação da taxa média de mercado,
segundo as normas do Banco Central, limitada aos valores dos encargos do período de vigência do contrato” (AgRg no REsp
606.231/RS, rel. Min. Aldir Passarinho, 4ª T., j. 13.04.04, DJ 24.05.04, p. 284). A comissão de permanência não pode ser tida
como um cheque em branco entregue à instituição financeira no ato da contratação. O mesmo STJ já sedimentou em sua
súmula, enunciado nº 294, no seguinte sentido: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência,
calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central, limitada à taxa do contrato” (grifei). No mesmo sentido, o
colendo TJSP, 10ª Câmara de Direito Privado, AI nº 400.604-4/8, rel. Galdino Toledo Júnior, j. 24.01.06. É potestativa, portanto,
a parte daquelas disposições contratuais que a estabelece “às taxas vigentes no mercado financeiro praticadas pela Nossa
Caixa durante o período de inadimplência”, razão pela qual deve limitar-se àquela que foi contratada. Conforme visto, o contrato
firmado entre as partes prevê que sobre o saldo devedor incidirá: a) comissão de permanência à taxa de mercado; b) juros
moratórios de 12% ao ano; c) e multa de 2% sobre o saldo devedor. Portanto, fica evidenciado, pelo contrato, a cumulatividade
indevida entre a comissão de permanência e outros encargos (juros moratórios e multa de 2%). Assim, não obstante os valores
dos juros de mora e da multa contratual, de forma isolada serem lícitos, em razão de estarem sendo cumulados com os valores
da comissão de permanência, devem ser excluídos do cálculo apresentado pelo embargado, diante da impossibilidade de
cumulação desses encargos. Com efeito, de acordo com jurisprudência mais recente do C. Superior Tribunal de Justiça e na
linha de outros acórdãos da C. 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, a cumulação da comissão de
permanência com juros de mora e multa, igualmente moratória, é superfetação inadmissível, verdadeiro “bis in idem”, sendo,
portanto, vedada. No v. ac. do C. Superior Tribunal de Justiça, no RE n° 186.644-0, o Rel., Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
pontuou que: “cumular a cobrança da pena legal correspondente à multa pela inadimplência, mais juros contratados que se
confundem com a comissão de permanência, até seu efetivo pagamento, mais juros da mora, é onerar desmedida e abusivamente
a parte mais fraca”. Logo, diante desses fundamentos, os embargos merecem parcial procedência, a fim de que as cláusulas
contratuais sejam parcialmente revistas, devendo ser exigível apenas a comissão de permanência, que deverá ser contada
somente às taxas previstas no contrato, ou seja, 4,3% ao mês, afastando-se a incidência dos juros da mora e da multa. Mantémse inalteradas as demais cláusulas contratuais, inclusive a que prevê a cobrança de IOF, pois nada há de ilegal em sua cobrança.
Dispositivo. Isto posto, e tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado nos
presentes embargos à execução, para de declarar a nulidade parcial da cláusula que prevê a cumulação entre a comissão de
permanência, os juros moratórios e a multa moratória, podendo incidir no cálculo do débito, tão-somente a comissão de
permanência, limitada à taxa do contrato, ou seja, 4,3% ao mês. Assim, deverá a embargada, em prosseguimento à execução,
adequar o cálculo do débito de acordo com os parâmetros ora fixados. Em face da sucumbência recíproca, cada parte arcará
com 50% das custas processuais e com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos, nos termos do art. 21, “caput”
do Código de Processo Civil. Comunique-se a presente decisão nos autos da execução. P.R.I. Palmital-SP, 3 de fevereiro de
2011. ANDRÉ LUIZ DAMASCENO CASTRO LEITE Juiz de Direito VALOR DO PREPARO: 1.562,51 - CÓD 230-6; PORTE DE
REMESSA E RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL: R$ 25,00 - CÓD. 110-4. - ADV ALVARO ABUD OAB/SP 126613 - ADV
MARCOS ANTONIO RODRIGUES ANTUNES SANTAELLA OAB/SP 287164 - ADV FLAVIO OLIMPIO DE AZEVEDO OAB/SP
34248 - ADV RENATO OLIMPIO SETTE DE AZEVEDO OAB/SP 180737
415.01.2010.000913-9/000000-000 - nº ordem 173/2010 - Possessórias em geral - BFB LEASING S.A. ARRENDAMENTO
MERCANTIL X NAIR CRISTINA SIQUEIRA ROSOLEM - Fls. 26 - Sentença nº 168/2011 registrada em 04/02/2011 no livro nº 134
às Fls. 212: De inicio, consigno ser desnecessária a aquiescência do(a) ré(u) com o pedido de desistência da ação formulado
pelo(a) autor(a) em razão de não ter sido ainda citado(a) para os termos da demanda contra si proposta. HOMOLOGO, pois,
para que surta seus jurídicos e legais efeitos, a desistência postulada a fls. 25, declarando extinto este processo de AÇÃO DE
REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PROVIMENTO LIMINAR, que BFB LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL ajuizou
em desfavor de NAIR CRISTINA SIQUEIRA ROSOLEM, sem resolução de mérito, o que faço com fundamento no art. 267,
VIII, do Código de Processo Civil. Se requerido, por cuja providência aguardar-se-á pelo prazo de 10 (dez) dias, devolva-se
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º