TJSP 07/04/2011 - Pág. 2023 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quinta-feira, 7 de Abril de 2011
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano IV - Edição 928
2023
incursos nas penas do artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, combinado com
o artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, e absolvendo-os da imputação do cometimento do delito previsto no artigo 2º, inciso
II, da Lei nº 8.137/1990, bem como a ré Eva Maria Botega de todas as imputações (fls. 669/678). A Defesa, por sua vez, pugnou
pelo reconhecimento das preliminares de nulidade e da prescrição da pretensão punitiva. No mérito, postulou pela absolvição
dos acusados ou, subsidiariamente, pela desclassificação da imputação para o crime previsto no artigo 2º, inciso I, da Lei nº
8.137/1990, ou pelo afastamento da causa especial de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/1990 (fls.
686/757).É o relatório. Fundamento e decido. As preliminares devem ser afastadas. Não há que se falar em nulidade processual,
em razão de denúncia oferecida com base em procedimento anulado pelo Tribunal de Justiça, uma vez que o que a instância
superior determinou foi que se aguardasse o julgamento definitivo do recurso administrativo para propositura de nova ação
penal. Pois bem, com o julgamento do recurso em questão, foram reiterados os termos da denúncia e do aditamento antes
oferecidos. Destaque-se, ademais, que a penalidade imposta foi mantida pelo Tribunal de Impostos e Taxas, excluindo-se de
sua incidência apenas determinado período. Cumpre salientar, por outro lado, que a jurisprudência admite a denominada
denúncia genérica nos crimes contra a ordem tributária, cometidos em concurso de agentes, e que, na espécie, os réus puderam
defender-se normalmente, através do oferecimento de defesa. Confira-se: “Tratando-se de crimes societários, não é inepta a
denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado” (STF, HC 85.579-2-MA, 2ª
Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.05.2005, v.u.)”1. Os fatos descritos na denúncia são atividades inerentes aos sóciosresponsáveis, cabendo a eles a prestação de informação sobre a renda auferida ao fisco e o ônus de efetuar o recolhimento do
tributo devido.2. Nesse contexto, tratando-se de crime societário, é dispensável a descrição minuciosa e individualizada da
conduta de cada acusado, bastando, para tanto, que a exordial narre a conduta delituosa de forma a possibilitar o exercício da
ampla defesa. 3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça” (STJ, RHC 19.686/SP, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, 28.06.2007,
v.u.)Não houve igualmente cerceamento de defesa, pois a Defesa foi intimada para providenciar a retirada e distribuição das
cartas precatórias expedidas para a inquirição de suas testemunhas, sob pena de preclusão. No entanto, deixou de comprovar
as respectivas distribuições, como assinalado pela decisão de fls. 589, o que acarretou a preclusão da prova testemunhal. Ainda
assim, é de se salientar que duas testemunhas arroladas pela Defesa foram ouvidas no curso do processo. Deve ser repelida,
ainda, a nulidade apontada genericamente pela Defesa dos acusados, consistente na falta de intimação para requerer diligências,
na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, fato que, quando muito, constituiria mera irregularidade, não sendo passível
de acarretar a nulidade do processo. De acordo com o artigo 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado
nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a defesa. Na espécie, a Defesa esteve presente na audiência de instrução e
julgamento, oportunidade em que foi encerrada a instrução, e poderia ter requerido a realização de diligências complementares,
mas não o fez (fls. 658). Portanto, não se vislumbra a existência de nenhum prejuízo, pois os réus tiveram a oportunidade de se
defender normalmente ao longo do processo, ressaltando-se que, além da apresentação de defesa, em mais de uma
oportunidade, também lhes foi concedida a oportunidade de serem reinterrogados, tudo a afastar a alegação de nulidade. A
ação penal é parcialmente procedente. De acordo com a denúncia, os réus Aparecido Antonio, Celso, Osvaldo e Eva Maria eram
sócios-gerentes da empresa Indústria e Comércio de Bebidas Conquista Ltda., localizada na Rua Dr. Geraldo Coelho, nº 592, na
cidade e Comarca de Palmital. Narra a denúncia que os acusados, agindo previamente conluiados e com identidade de
propósitos, no período compreendido entre janeiro de 1998 e dezembro de 1999, fraudaram a fiscalização tributária, omitindo
elementos em documento exigido pela lei fiscal, bem como deixaram de recolher, no prazo legal, valor de tributo, descontado ou
cobrado, na qualidade de sujeitos passivos de obrigações e que deveriam recolher aos cofres públicos. Consta da denúncia
que, no período mencionado, os denunciados, na condição de sócios-gerentes e gerentes da referida empresa, omitiram nos
Livros Fiscais e registros próprios (Livro Registro de Saídas, Livro de Apuração do Imposto, Livro Diário e Livro de Caixa)
operações de vendas de mercadorias tributadas, com o objetivo de não pagar o imposto sobre elas incidentes. Tais circunstâncias
teriam feito com que os denunciados deixassem de recolher aos cofres do Erário Público Estadual, a título de Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a importância de R$ 532.950,91.Realmente, analisando-se as provas produzidas
nos autos, notadamente o laudo pericial de fls. 200/206, restou demonstrada a prática do delito previsto no artigo 1º, inciso II, da
Lei nº 8.137/1990, uma vez que a empresa Indústria e Comércio de Bebidas Conquista Ltda. deixou de recolher aos cofres
estaduais o ICMS devido, no valor de R$ 532.950,91, no período correspondente aos exercícios de 1998 e 1999, montante que,
acrescido de multa e juros de mora, totalizava R$ 1.437.207,00, em 30.11.2003, em decorrência de receitas tributadas omitidas,
inexistindo o pagamento ou pedido de parcelamento do débito tributário (fls. 198). Com efeito, apurou-se, através de levantamento
fiscal, que considerou a quantidade produzida e a quantidade vendida registrada, a existência de uma quantidade produzida
cuja saída não encontra registro nos Livros Fiscais e Contábeis, a indicar que houve omissão de operações de vendas de
mercadorias tributadas, isto é, a venda de produtos sem a emissão de notas fiscais, com o objetivo de suprimir o pagamento do
imposto sobre elas incidentes. Tal conduta foi assim explicada na representação para fins penais (fls. 07): “A empresa vende
mercadorias e não dá Nota Fiscal. Se não dá nota, não registra a venda e não pode registrar a receita obtida. O montante vai,
então, para o que se chama caixa 2’”.No julgamento do recurso ordinário interposto pela empresa Indústria e Comércio de
Bebidas Conquista Ltda., no âmbito do processo administrativo tributário, confirmou-se a prática da conduta ora descrita,
mantendo-se a penalidade aplicada (excluindo-se de sua incidência apenas determinado período), como se extrai da seguinte
afirmação: “O levantamento empreendido pelo Fisco apurou insuficiência de caixa no exercício de 1998 e no exercício de 1999
através do exame do Demonstrativo do Movimento de Caixa, do Razão analítico e demais documentos. Como bem salientado
pela ilustre Representante Fiscal, o termo insuficiência de caixa’ indica que essa conta apresenta, num determinado momento,
saldo credor. Como conta de ativo, representativa de numerário disponível na empresa para utilização imediata, o caixa deve
apresentar, sempre, saldo devedor ou, numa situação extrema, saldo nulo. Jamais, em condições normais, ocorrerá saldo
credor, o que indica a realização de pagamentos em dinheiro em montante superior ao disponível para tanto. Se isso ocorre,
caracteriza-se a utilização de numerário do Caixa 2’” (fls. 421/437). A conduta praticada pela empresa Indústria e Comércio de
Bebidas Conquista Ltda. subsume-se no crime contra a ordem tributária previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90.
Estabelece o artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90:”Art. 1º - Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:(...)II fraudar a fiscalização tributária, inserindo
elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Já o delito previsto
no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990 não restou configurado, uma vez que o não recolhimento do tributo decorreu de
manobra ardilosa, consistente na falta de menção da operação de venda das mercadorias nos livros contábeis e fiscais
correspondentes, conduta que se enquadra, como dito, no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990. Quanto à autoria, mostra-se
incontroversa em relação aos réus Aparecido Antonio, Celso e Oswaldo. Por sua vez, a acusada Eva Maria não figurava como
sócia da empresa na época dos fatos, não existindo, portanto, provas suficientes para sua condenação.O contrato social
acostado às fls. 222/228 revela que a sociedade era administrada e representada, ativa e passivamente, pelos acusados
Aparecido Antonio, Celso e Oswaldo, conforme cláusula 3ª (fls. 225), assim redigida: “Os sócios Oswaldo Botega, Celso Botega
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º