TJSP 08/06/2011 - Pág. 2212 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quarta-feira, 8 de Junho de 2011
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano IV - Edição 970
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que devido, observando-se a prescrição, sob pena de multa diária. Ao final, que a ação seja julgada procedente. A inicial veio
instruída pelos documentos de fls. 06/16. A tutela antecipada foi indeferida a fls. 17. A ré foi citada e apresentou contestação a
fls. 23/33. Preliminarmente, alegou a ilegitimidade passiva, pois a autora é inativa e recebe proventos do IPESP. Disse que
inexiste previsão legal que assegure o cômputo do adicional por tempo de serviços sobre os vencimentos integrais. Sustentou
que o art. 129 da CF não dispôs sobre a base de cálculo dos quinquênios. Declarou que o art. 127, da Lei nº 10.261/68,
determina, expressamente, o cálculo do adicional quinquenal sobre o vencimento, proibindo, nitidamente, a incidência deste
benefício sobre gratificação de qualquer espécie. Ponderou que, após a EC 19/98, o inciso XIV, do art. 37, da CF, passou a
proibir a incidência recíproca das parcelas componentes dos vencimentos para a concessão de acréscimos ulteriores. Alegou a
prescrição quinquenal. Requereu a improcedência da ação. Houve réplica a fls. 38/41. É o relatório. PASSO A FUNDAMENTAR.
O pedido procede. Afasto a ilegitimidade passiva da ré por se tratar do ente responsável pelo repasse da verba correspondente
para pagamento de aposentadoria e pensões aos funcionários públicos no período objeto dos autos não atingido pela prescrição.
No mais, tratando-se de matéria reiteradamente decidida pelo E.TJSP, a fim de se evitar alegações inúteis, trago à colação o
seguinte julgado que esgota a matéria em discussão utilizando-a como adminículo á presente fundamentação: “...Pretende os
apelantes o recálculo do adicional por tempo de serviço (qüinqüênios) sobre os seus vencimentos integrais. Com efeito, a
matéria objeto dos autos diz respeito à forma de cálculo do adicional por tempo de serviço - qüinqüênio, sendo que a questão já
foi diversas vezes abordada por esta Colenda Câmara, razão pela qual, por economia processual, transcreve-se acórdão da
lavra do eminente Desembargador DÉCIO NOTARANGELI, o qual analisou a questão com propriedade e assim decidiu: ‘A
questão suscitada nos autos é antiga e bastante conhecida. Cinge-se a controvérsia a um único ponto: a base de cálculo do
adicional por tempo de serviço, o chamado qüinqüênio. O art. 129 da Constituição Bandeirante estabelece que ‘ao servidor
público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e
vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que
se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição’ (grifei). Na
esteira do texto constitucional, o art. 11, I, da Lei Complementar n° 712/93, que instituiu o Plano Geral de Cargos, Vencimentos
e Salários, garante ao servidor o ‘adicional por tempo de serviço, de que trata o art. 129 da Constituição do Estado, que será
calculado na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos, não podendo essa
vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico
fundamento, nos termos do inciso XVI do art. 115 da mesma Constituição’ (grifei). A lei sabidamente não emprega vocábulos ao
acaso. É clássica na doutrina a distinção entre vencimento, no singular, e vencimentos, no plural. O termo ‘vencimento’ no
singular indica a intenção restritiva do legislador. No magistério de HELY LOPES MEIRELLES ‘quando o legislador pretende
restringir o conceito ao padrão do funcionário emprega o vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as
vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos’ (Direito Administrativo Brasileiro, RT, 9a edição, pág.
385). No mesmo sentido a lição de DIOGENES GASPARINI, in verbis: ‘Vencimento tem acepção estrita e corresponde à
retribuição pecuniária a que faz jus o servidor pelo efetivo exercício do cargo. É igual ao padrão ou valor-de-referência do cargo
fixado em lei. Nesse sentido, a retribuição é sempre indicada por essa palavra (vencimento), grafada no singular. Vencimentos
tem sentido lato e corresponde à retribuição pecuniária a que tem direito o servidor pelo efetivo exercício do cargo, acrescida
pelas vantagens pecuniárias (adicionais e gratificações) que lhe são incidentes. Compreende o padrão e as vantagens
pecuniárias: as do cargo ou as pessoais. Nesse sentido, a retribuição é sempre indicada pelo vocábulo em apreço, escrito no
plural (vencimentos), muito embora essas regras não sejam absolutas’ (Direito Administrativo, Saraiva, 11a edição, pág. 188).
Portanto, dúvida não há de que ao utilizar a expressão ‘vencimentos integrais’ e ‘vencimentos’ o legislador quis deixar claro que
o qüinqüênio deve incidir não apenas sobre o salário base, mas também sobre as vantagens e adicionais percebidos, ainda que
não incorporados, salvo aquelas eventuais. Para melhor adequação jurídica dos fatos, tendo em conta o disposto no art. 129 da
Constituição Estadual, esclarece-se que estão excluídas do conceito de vencimentos integrais apenas as verbas eventuais e as
vantagens que tenham inserido em sua base de cálculo o próprio qüinqüênio. As ressalvas são justificadas. Os qüinqüênios não
podem incidir sobre si mesmo, sob pena de incorrer na proscrita ‘incidência reciproca’, no chamado ‘efeito cascata’, ou no
‘repique’, vedados pela Constituição Federal (art. 37, XIV) e Constituição Estadual (art. 115, XVI), razão pela qual as vantagens
que os tenham inserido na base de cálculo não poderão ser computadas na fixação do quantum do benefício. Por outro lado, os
pagamentos eventuais não compõem os vencimentos integrais porque visam remunerar apenas uma circunstância ocasional.
Não decorrem obrigatoriamente do vínculo funcional, mas apenas remuneram acontecimento extraordinário. Como exemplos,
citam-se as diárias, as ajudas de custo e horas extras. Entende-se com isso que vencimentos integrais não se confundem com
remuneração. Excluídas as verbas eventuais que integram esta última (remuneração) não há falar em ofensa aos arts. 133 e
115, XI, XII, XVII, da Constituição Estadual, arts. T, VII, 27, § 2o, 37, X e XI, todos da Constituição Federal, e art. 17 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias. Observe-se, contudo, que nem toda vantagem não incorporada pode ser considerada
eventual. Muitas gratificações são percebidas permanentemente pelo servidor, em decorrência do exercício normal de sua
função, ao longo dos anos, não se incorporando enquanto a lei não permitir. Assim, não são eventuais, mas também não são
incorporadas, devendo, assim, ser computadas no cálculo do qüinqüênio. Aliás, esse entendimento faz justiça à realidade
remuneratória do funcionalismo público no Estado de São Paulo, cujo vencimento padrão ou salário-base na maioria das vezes
é de baixo valor, em muitos casos inferior até mesmo ao salário mínimo, sendo suplementado por inúmeras gratificações
concedidas em caráter geral exatamente para subtraí-las da incidência dos qüinqüênios e da sexta-parte, com nítidos prejuízos
aos servidores. Irrelevante nesse contexto que o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo faça
referência a ‘vencimento ou remuneração’ como base de cálculo do adicional por tempo de serviço e da sexta-parte (arts. 127 e
130 da Lei Estadual n° 10.261/68). É que a referida norma, por destoar da Constituição Estadual, não foi recepcionada pela
nova ordem constitucional. Tampouco há falar em indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera de competência do Poder
Executivo. O que há é exercício de atividade estatal como fruto do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre os
atos da Administração Pública (art. 5o, XXXV, CF)” (APELAÇÃO COM REVISÃO N° 853.529-5/8-00 - SÃO PAULO). De outro
lado, não se justifica, “data venia”, a exclusão das vantagens adquiridas a partir da vigência da Emenda Constitucional n° 19/98,
do cálculo do adicional. A Constituição Federal veda o chamado “efeito cascata”, ou seja, a recíproca incidência dos acréscimos
pecuniários percebidos por servidor público. A proibição, ademais, já constava do texto original do artigo 37, inciso XIV, da Lei
Maior. Com a Emenda Constitucional n° 19/98, anota Alexandre de Moraes, “o legislador reformador pretendeu tornar mais clara
a norma proibitiva de cumulação de acréscimos pecuniários, sem, contudo, alterá-la” (Constituição do Brasil Interpretada, Ed.
Atlas, 2002, p. 866). Portanto, as vantagens eventualmente concedidas aos servidores após a Emenda Constitucional n° 19/98
estarão sujeitas - assim como já estavam anteriormente - à proibição do denominado “efeito repique”. Todavia, as vantagens
pecuniárias legalmente auferidas pelo servidor deverão integrar o cálculo dos adicionais, já que, para tanto, não há vedação
constitucional ou legal. “Impende consignar que cada adicional por tempo de serviço não incide sobre beneficio de igual natureza,
a teor do artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal e artigo 115, inciso XVI, da Constituição Estadual, salientando-se que a
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º