TJSP 01/06/2012 - Pág. 1290 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Sexta-feira, 1 de Junho de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano V - Edição 1196
1290
deve ser reconhecido o direito da parte autora, devendo o INSS recalcular a sua RMI nos termos mencionados, pagando à parte
autora, ainda, os atrasados, respeitada a prescrição quinquenal. Diante do exposto, nos termos do artigo 269, I, do CPC, julgo
PROCEDENTE o pedido da parte autora, para: a) DETERMINAR que o INSS RECALCULE a renda mensal inicial da parte
autora relativa ao benefício n. 136.443.891-4, utilizando como salário-de-benefício a média dos 80% maiores salários-decontribuição, nos termos do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, bem como para; b) CONDENAR o INSS ao pagamento da diferença de
atrasados resultante do recálculo constante do item “a”, respeitada a prescrição quinquenal, com juros e correção monetária,
até o efetivo pagamento, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (Art. 1º-F, da
Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09); c) CONDENAR o INSS a pagar honorários advocatícios, que ora fixo
em 10% do valor da condenação, até esta sentença (Súmula 111, do STJ), ficando isento das custas e despesas processuais,
conforme dispõe o artigo 8º, § 1º, da lei 8.621/93. Fica ressalvada a impossibilidade de redução do benefício da parte autora, de
maneira que, caso o recálculo da RMI lhe seja prejudicial, a presente sentença não terá eficácia. Publique-se. Registre-se.
Intime-se. - ADV: VALMIR JOSÉ EUGÊNIO (OAB 168975/SP)
Processo 0051701-49.2011.8.26.0346 - Procedimento Ordinário - RMI pela equivalência entre Salário-de-Benefício e Saláriode-Contribuição - EVERTON GABRIEL FIGUEIRA - I.N.S.S. ( Instituto Nacional de Seguro Social ) - Vistos. EVERTON GABRIEL
FIGUEIRA ajuizou a presente ação Previdenciária em face do INSTITUTO NACIONAL DA PREVIDENCIA SOCIAL INSS,
aduzindo em síntese, que é beneficiário do auxílio-doença, com inicio de vigência em 15.09.2009, pelo período de um ano, e
que o cálculo do salário de beneficio deixou de observar o artigo 29, inciso II, da Lei Federal n.º8.213/91, o que lhe acarretou
prejuízos financeiros. Por isso, pleiteou pela declaração do direito do recálculo do seu benefício com base na regra do artigo 29,
inciso II, da citada lei; a condenação do requerido em elaborar novo cálculo, levando em consideração a regra contida no citado
artigo 29, inciso II, da lei n.º 8.213/91, com o pagamento das diferenças vencidas e as que vencerem com juros e correção
monetária. Com a inicial, documentos. Citado, o requerido apresentou contestação (fls.22/24) pela qual aduziu em preliminar de
falta de interesse de agir e, em preliminar de mérito, aduziu a prescrição das parcelas anteriores a cinco anos. Sustentou que o
benefício já sofreu revisão administrativamente, de forma que o feito deve ser extinto sem julgamento de mérito. Juntou
documentos. Réplica às fls. 35/47. É o relatório. Fundamento e decido. O processo comporta julgamento no estado em que se
encontra porque, sendo matéria de direito, não há necessidade de dilação probatória (artigo 330, inciso I, do Código de Processo
Civil). Primeiramente, não há que se falar em falta de interesse de agir, já que não há qualquer prova nos autos de que o
benefício do autor foi submetido a revisão administrativamente, permanecendo, portanto, seu interesse jurídico em vê-lo
revisado. Ressalto que deve ser reconhecida a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu a
propositura da presente demanda, nos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91. No mérito, a pretensão é
procedente. Com efeito, consoante do artigo 29, da Lei n.º 8.213/91, com a nova redação dada pela Lei n.º 9.876/99, o cálculo
a ser elaborado, para fins de obtenção do salário-de-contribuição dos benefícios previdenciários, deverá ser feito com base na
média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% de todo o período contributivo. No caso
concreto, verifica-se que a Data de Inicio do Benefício da autora é posterior à Lei n.º 9.876/99 e, portanto, aplicável o artigo 29,
da Lei n.º 8.213/91, com a nova redação dada pela Lei n.º 9.876/99. Com efeito, no presente caso, observa-se que o INSS não
observou corretamente a regra do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, na medida em que considerou, no cálculo da RMI, todos os
salários de contribuição vertidos desde julho de 1994, e não apenas os 80% maiores, como estipula a regra legal mencionada.
Tal atitude do INSS, por sua vez, tem previsão na legislação vigente à época, uma vez que a Autarquia Previdenciária aplicou a
regra estabelecida no artigo 32 do Decreto nº. 3.048/99, vigente na data da concessão do benefício da autora (DIB em 15.09.2009
fl. 10). Conforme dispunha o § 2º daquele mencionado artigo, o qual veio a ser revogado pelo Decreto nº. 5.399 de 24 de março
de 2005, nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e
quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição
dividido pelo número de contribuições apurado. A mesma regra foi restabelecida pelo Decreto nº. 5.545 de 22 de setembro,
ainda daquele ano de 2005, o qual simplesmente fez incluir a mesma forma de cálculo no § 20 do artigo 32. A questão que se
coloca, porém, é acerca da compatibilidade ou não da mencionada regra do Decreto n. 3.048/99 com a disposição do art. 29, II,
da Lei n. 8.213/91. Nesse ponto, contudo, é forçoso reconhecer a ilegalidade da disposição do Decreto. Em primeiro lugar,
porque o art. 29, II, da Lei n. 8.213/91 é categórico ao afirmar que o salário-de-benefício consiste na “média aritmética simples
dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo”, sendo imperativo,
portanto, o direito do segurado de verem considerados apenas os 80% maiores salários-de-contribuição vertidos à Previdência.
Cumpre frisar, aliás, que a regra não traz quaisquer exceções, nem no artigo em comento, nem na Lei em que o mesmo se
insere. A polêmica foi formada, na verdade, em razão do disposto no art. 3º da Lei n. 9.876/99. Esta Lei trouxe a previsão de
cálculo do salário-de-benefício nos termos mencionados (consideração dos 80% maiores salários-de-contribuição), tendo
estipulado, ainda, no art. 3º citado, a seguinte regra de transição: “Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior
à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-decontribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência
julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta
Lei”. A celeuma é criada, especialmente, pela expressão “no mínimo” contida na referida Lei, donde o INSS parece ter concluído
pela possibilidade de consideração de mais de 80% dos salários-de-contribuição. Entretanto, malgrado a redação legislativa, a
expressão esvazia-se quando confrontada com a parte final do artigo, que expressamente reporta-se à necessária observância
do art. 29, II, na redação dada pela própria Lei, o qual determina a consideração apenas dos 80% maiores salários-decontribuição. Diante disso, é possível concluir que não há previsão legal que ampare a disposição do Decreto n. 3.048/99, seja
em seu art. 32, §2º (incluído pelo Decreto n. 3.265/99 e revogado pelo Decreto n. 5.399/2005), seja em seu art. 32, §20 (incluído
pelo Decreto n. 5.545/2005 e revogado pelo Decreto n. 6.939/09), de maneira que tais disposições mostram-se ilegais, por
extrapolar a função regulamentadora do Decreto. A questão, ademais, foi sedimentada em decisão da Turma Nacional de
Uniformização dos Juizados Especiais Federais: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO.
PENSÃO PORMORTE NÃO PRECEDIDA DE OUTRO BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. ART. 29, II, DA LEI 8.213/1991.
DECRETO 3.048/1999, ART. 32, § 20 (ANTIGO §2º). INCOMPATIBILIDADE. PROVIMENTO. 1. Cabe Pedido de Uniformização
quando demonstrada a divergência de interpretação de questão de direito material entre Turmas Recursais de diferentes regiões.
2. Em desconformidade com a sistemática legal, no auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensão por morte cujo período
básico de cálculo contava com menos de 144 contribuições, o INSS adotava, na instância administrativa, o contido no art. 32, §
20, do Decreto 3.048/99 (com a redação acrescentada pelo Decreto 5.545, de 2005), dispositivo este eivado de ilegalidade, pois
inovava o ordenamento jurídico ao definir forma de cálculo do salário-de-benefício diversa da estabelecida pelo artigo 29, inciso
II, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.876/99.3. O cálculo do salário-de-benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez
e pensão por morte não precedida de outro benefício, concedidos após a vigência da Lei 9.876/1999, consiste na média
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