TJSP 04/07/2012 - Pág. 1214 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quarta-feira, 4 de Julho de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano V - Edição 1217
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reeditada sob o nº 2.170-36/2001, pressupôs, como não poderia deixar de ser, a sua plena constitucionalidade, decisão que só
poderia ser contrastada em recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, que, a propósito, ainda não finalizou o
julgamento da ADIn nº 2.316, nem mesmo de sua liminar, não se podendo então pretender que a Medida Provisória em questão
esteja extirpada do ordenamento legal. Por outro lado, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça apenas ressalva que haja
previsão contratual da capitalização, o que não significa, necessariamente, a existência de cláusula expressa a respeito. De
fato, mesmo sem cláusula expressa, o contrato não deixa de prever a capitalização dos juros quando ela está inequivocamente
subentendida no valor da parcela do financiamento e da taxa de juros efetiva anual, quando comparada à taxa mensal,
justamente o que se dá na espécie. A praxe inquinada de nula, como visto, não é contrária ao ordenamento legal. Assim, a
capitalização mensal dos juros não é passível de expurgo e não se pode concluir que tenha implicado em parcela de valor
superior ao que seria realmente devido. Equivocada, também, a alegação de que foi desrespeitada a taxa de juros convencionada,
já que as parcelas são fixas e o estudo contábil acostado à respectiva inicial indevidamente expurgou a capitalização, apurando,
por essa razão, uma taxa de juros superior. Já as tarifas de abertura de crédito e de cobrança bancária foram previamente
informadas ao cliente, que, portanto, autorizou sua exigência ao firmar o contrato. E, ao contrário do alegado na respectiva
inicial, a essas tarifas corresponde uma efetiva prestação de serviço: no primeiro caso, de análise da viabilidade do financiamento;
e no segundo, de confecção de carnê ou boleto para a cobrança de suas prestações. Nem se diga que o custo de tais serviços
já esteja englobado nos juros pactuados no contrato, porque estes têm finalidade distinta, de remunerar o capital financiado,
sendo fixados basicamente a partir da análise do risco envolvido na concessão do crédito. Quanto à exigência da comissão de
permanência, também não é contrária ao ordenamento legal, cuidando-se apenas de assegurar que sua taxa não exceda aquela
originalmente pactuada para os juros remuneratórios devidos no período de normalidade do contrato. Nesse sentido, tem-se a
Súmula nº 294 do Superior Tribunal de Justiça: “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência,
calculada pela taxa média de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato”. Porém, a comissão
de permanência, dado o seu inegável caráter compensatório, não pode ser cumulada com correção monetária, como vem de há
muito entendendo a jurisprudência, e com nenhum outro encargo, como multa e juros de mora, sendo representativo desse novo
entendimento, que vem se consolidando, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o seguinte aresto: “CONTRATO Abertura de crédito em conta corrente e empréstimo - Improcedência decretada em Primeiro Grau - Decisão reformada em parte
- Capitalização mensal de juros - Ausência de expressa previsão na cédula de crédito bancário - Impossibilidade de cobrança Limitação dos juros remuneratórios ao percentual constante na cédula, previsto para o período de trinta dias - Cobrada a
comissão de permanência, ainda que sob roupagem de continuidade dos juros remuneratórios, não é possível a cumulação com
juros de mora e multa contratual - Encargos indevidos que devem ser descontados da cobrança, de ofício - Improcedência dos
pedidos de limitação do “spread” de indenização e de devolução em dobro dos valores indevidamente pagos - Sucumbência
recíproca - Exclusão da penalidade imposta pela apresentação de embargos de declaração - Recurso parcialmente provido”
(TJSP - Ap. Cível nº 7.082.313-1 - Tupã - 22ª Câmara de Direito Privado - Relator Campos Mello - J. 07.11.2006 - v.u.). Em
suma, o único ponto passível de acertamento no contrato é o concernente à taxa da comissão de permanência e sua exigência
concomitante à multa e aos juros de mora, o que, porém, não tem reflexos na parcela do financiamento, porque dela somente se
cogitará na hipótese de inadimplemento. Conseqüentemente, o valor alternativo da parcela do financiamento, tal como
sustentado pelo cliente, é incorreto e insuficiente, não se prestando para purgar a mora ou infirmá-la os depósitos feitos na
consignatória. Quanto à ação de busca e apreensão, é de se ver que o cliente foi previamente notificado para sua constituição
em mora, não se podendo infirmar a validade dessa notificação somente porque enviada por intermédio de Tabelionato situado
em outra comarca, já que a notificação extrajudicial, a rigor, não configura ato típico e exclusivo de Tabelião, não estando
abrangida na restrição do art. 9º da Lei nº 8.935/94. Não bastasse, eventual nulidade da notificação não implicaria na carência
da ação, impedindo, apenas, a concessão da liminar, que, no fim das contas, foi revogada. Assim, fica rejeitada a preliminar
suscitada na contestação à ação de busca e apreensão. E no mérito, como já dito, afigura-se lícita a capitalização dos juros no
contrato garantido pela alienação fiduciária, não havendo que se falar, então, em abuso passível de infirmar a mora. Também
não infirma a mora o fato de a exigência da comissão de permanência reclamar acertamento. Realmente, embora a jurisprudência
firmada na Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça entenda - de acordo com o decidido no EREsp nº 163.884/
RS, em que foi relator, designado para o Acórdão, o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar - que a cobrança, pela instituição
financeira credora, de encargos considerados abusivos ou ilegais é razão para a descaracterização da mora do devedor, cogitase, para tanto, da cobrança de encargos abusivos durante o período de normalidade do contrato, e não daqueles devidos
justamente em razão do inadimplemento, como é o caso da comissão de permanência, encargo que surge após a configuração
da mora e apenas em função desta. A respeito, confira-se a orientação mais recente do Superior Tribunal de Justiça: “CONTRATO
BANCÁRIO - Descaracterização - Mora - Comissão - Permanência. Nesse julgamento, procurou-se definir se é possível afastar
a caracterização da mora com fundamento de encargos ilegais na hipótese em que tais encargos somente são cobrados após a
inadimplência do devedor. Note-se que essa questão não foi enfrentada pelo acórdão ora embargado por ocasião do julgamento
do agravo regimental. Explicou a Min. Nancy Andrighi, em voto-vista, que, com efeito, existe a descaracterização da mora em
razão da exigência de encargos abusivos no contrato, admitida pela jurisprudência deste Superior Tribunal (EREsp 163.884-RS,
DJ 24/9/2001). Entretanto essa jurisprudência deve ser analisada com base nos encargos contratuais do chamado período de
normalidade, ou seja, em relação à taxa de juros remuneratórios e à capitalização de juros. Se, durante o período de normalidade
do contrato, antes do vencimento, todos os encargos cobrados pelo banco forem reputados como legais de fato, a instituição
financeira credora caracterizou a mora do devedor. Destaca ser cediço que a comissão de permanência é um encargo que
incide após a configuração da mora e apenas em razão desta. Assim, para a Min. Nancy Andrighi, eventual excesso na exigência
da comissão de permanência com outros encargos moratórios devem ser extirpados, mas sem que, com isso, haja reflexos na
própria caracterização da mora, pois tal circunstância, conquanto sustentáculo da comissão de permanência, não sofre dela
influxo inverso, ou seja, não se afeta por eventual ilegalidade na cobrança do encargo que lhe é posterior. O Min. Relator, após
retificação do voto anterior, pelos mesmos fundamentos, acolheu os embargos declaratórios com efeitos infringentes para
afastar a descaracterização da mora, declarando exigível a comissão de permanência, sem cumulação com outros encargos
moratórios desde a data do vencimento do mútuo. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, acolheu os
embargos com efeito infringente” (STJ - EDcl no AgRg no REsp nº 869.717 - RS - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - J.
28.08.2007). Na espécie, em suma, inexiste ilegalidade de molde a descaracterizar a mora do cliente. Trata-se, ademais, de
demanda em que o banco não está cobrando o débito imputado ao cliente, mas tão-somente reavendo o bem financiado, que
lhe serviu de garantia. Assim, a questão da indevida cumulação da comissão de permanência com multa e juros de mora e da
sua exigência a taxa superior à contratada perde relevância também no outro de seus ventilados aspectos, porque o cliente não
sustentou um valor alternativo para o débito a partir do expurgo de tal ilegalidade, para fins de purgação da mora, o que torna
inócua, a rigor, qualquer consideração em torno da constitucionalidade das alterações sofridas por esse instituto. Por fim, a
interpretação sugerida pelo cliente ao art. 3º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, por força da suposta inconstitucionalidade da Lei nº
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º