TJSP 16/04/2013 - Pág. 1341 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Terça-feira, 16 de Abril de 2013
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I
São Paulo, Ano VI - Edição 1395
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a capitalização é vedada em nosso ordenamento jurídico, exceto em casos pontuais (como a capitalização anual em conta
corrente) e, portanto, a cláusula que a estipula, sendo contrária à lei cogente, é nula. A proibição legal de capitalização de juros
decorre do estabelecido no art. 4º do Decreto 22.626/33. A Súmula 121 do STF é taxativa quanto à impossibilidade de se cobrar
juros sobre juros, ainda que contratados. Assim, é a própria Súmula 121 que estabelece a prevalência da proibição legal sobre
o contrato entre privados. A discussão poderia, então, centrar-se na aplicabilidade da Súmula 121 às instituições financeiras, em
face da Súmula 596 do STF, que aparentemente poderia conflitar com a Súmula 121. Sendo o sistema jurídico, porém, dotado
de organicidade, não há que se falar em contradição, senão aparente, podendo ambas as orientações ser harmonizadas, como
o vem fazendo a jurisprudência de nossas mais altas cortes, conforme transcrito a seguir: “... É vedada a capitalização de juros,
ainda que expressamente convencionada (Súmula 121). Dessa proibição não estão excluídas as instituições financeiras, dado
que a Súmula 596 não guarda relação com o anatocismo. A capitalização semestral de juros, ao invés da anual, só é permitida
nas operações regidas por leis especiais que nela expressamente consentem” (RE 90.341, 26.2.80, 1ª. T STF, rel. Min. XAVIER
DE ALBUQUERQUE, in RTJ 92/1341). “... A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando
expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4º. do Decreto no. 22.626/33 pela Lei no. 4.595/64. O
anatocismo, repudiado pelo verbete no. 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o enunciado no.
596 da mesma Súmula” (Resp. 1.285, 14.11.89, 4ª. T STJ, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, in JSTJ-TRF 6/1630).
“A contagem de juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta-corrente de ano a
ano. Inaplicabilidade da Lei da Reforma Bancária (n. 4595 de 31.11.64). Atualização da Súmula no. 121 do STF” (Resp. 2.293,
17.4.90, 3ª. T STJ, rel. Min. CLÁUDIO SANTOS, in RSTJ 13/352). “Execução por título judicial. Mútuo hipotecário pelo sistema
BNH. A decisão recorrida contrapõe-se à Súmula 121, segundo a qual “é vedada a capitalização de juros, ainda que
expressamente convencionada”. Proibição que alcança também as instituições financeiras. No caso, não há incidência da lei
especial. Limites do recurso extraordinário. Provimento do recurso para excluir-se da condenação os juros capitalizados mês a
mês”. (RE 96.875, 16.9.83, 2ª. T STF, rel. Min, DJACI FALCÃO, in RTJ 108.277). Na interpretação conjunta da Constituição
Federal de 1988, da Lei nº 4.595/64 e do Decreto-Lei nº 22.626/33, as súmulas interpretativas são harmonizáveis, como ressalta
a jurisprudência supra citada. Isto porque a inaplicabilidade da limitação das taxas juros, então imposta pelo Decreto 22.626/33,
é que deixou de prevalecer com a edição da Lei nº 4.595/64, e não a vedação do anatocismo, que continua intacta. A Súmula nº
596 é clara ao evidenciar que não há aplicação quanto às taxas de juros, nada dispondo sobre a capitalização dos juros. São
duas coisas que não se confundem: uma, diz respeito ao percentual (taxa de juros) e outra, diz respeito à forma de aplicação de
tal percentual (juros compostos ou juros simples). Bastam noções mínimas de matemática para bem entender a diferença entre
elas. Vedada a capitalização, ainda que a credora seja instituição financeira, conforme acima explicitei, não pode ela ser aceita,
ainda que o contratante tenha com ela anuído não apenas na assinatura do contrato original, mas também em acordos firmados
sob o título de confissão de dívida. A capitalização, que não poderia ter sido inserida no contrato original, não poderia ter-se
repetido nas novações representadas pelas confissões de dívida, de modo que a nulidade da pactuação que implica anatocismo
refere-se tanto ao contrato primário quanto aos derivados, objeto de uma revisão global. Não há que se falar em pacta sunt
servanda ou em ato jurídico perfeito, pois o ato jurídico perfeito somente permanece intocável quando respeita rigorosamente a
legalidade, o que não é o caso dos autos, já que contrariado o dispositivo legal do art. 4º do Decreto 22.626/33, conforme
interpretação que lhe foi dada pela Súmula 121 do STF. Não se trata nem mesmo de teoria da imprevisão ou cláusula rebus sic
stantibus, pois o que se pretende não é modificar as cláusulas de contrato de execução prolongada no tempo em função de sua
onerosidade pela alteração imprevista de circunstâncias, mas sim declarar a nulidade da contratação de juros compostos em
face da vedação legal. IMPORTANTÍSSIMO ANOTAR que os contratos em tela NÃO foram firmados sob a égide da Medida
Provisória 1.963-17, de 30/03/2000, substituída pela Medida Provisória nº 2.170-36, de modo que, ainda que abraçada a tese da
constitucionalidade das medidas citadas, não haveria permissivo legal para a capitalização de juros. A inicial da execução que
se refere a este processo é de 1999. Temos, portanto, que houve capitalização, e que esta não poderia ter sido levada a
contrato. Impõe-se a exclusão dos juros compostos e, de consequência, o débito levado à execução é ilíquido e, portanto,
inexequível, tal como já se havia preambularmente anunciado a fls. 988. Resta então decidir se é válida a comissão de
permanência convencionada para o período de inadimplemento, como alega o réu (fls. 81). Sob o manto da comissão de
permanência encontramos verdadeiro poder potestativo do Banco, não havendo pré-fixação dos encargos e ficando o devedor à
mercê de taxas que variam arbitrariamente, sem controle governamental, sem limite e sob determinação do próprio banco
estipulante. O banco argumenta em alegando que a comissão de permanência tomou o lugar da correção monetária, à qual não
foi cumulada, englobando em si esta correção e a remuneração do capital, aos quais será acrescido o juro moratório. A comissão
de permanência foi introduzida em época de inflação crescente, quando a correção monetária ainda não era admitida por lei.
Com o reconhecimento, por lei, da correção monetária como instrumento de atualização do débito, a comissão de permanência
passou a ser muitas vezes a ela cumulada, gerando um bis in idem que a jurisprudência tratou de repudiar, consolidando o
entendimento de que comissão de permanência e correção monetária não poderiam ser cumuladas. No caso em tela, já se disse
e se repete, a comissão de permanência veio desacompanhada da correção monetária. Mas não pode ser admitida validamente
como seu sucedâneo. Ora, a correção monetária é mera atualização da expressão monetária, segundo índices válidos para todo
o país e para toda a economia. Independe de pactuação, exatamente porque não é acréscimo, mas recomposição da expressão
monetária. As taxas aplicadas na comissão de permanência, entretanto, em muito extrapolam os índices de correção, levando a
um acréscimo e não mantendo, simplesmente, a recomposição. Não pode, pois, ser admitida como substituto da correção.
Importante ressaltar que nossos tribunais reiteradamente decidiram, à época em que a UFESP era calculada com base no IPCFIPE, que não se podia usar índice unilateral ou regional de correção monetária. Isto porque a moeda é uma só e se deve
reconhecer um índice oficial para a correção da expressão monetária, sob pena de fracionamento do valor da moeda. Não se
pode admitir, pois, que “taxas de mercado” se sobreponham aos índices oficiais de correção, pois estar-se-ia admitindo que o
mercado, sem qualquer fiscalização governamental, regesse a disciplina da moeda. Não podendo a comissão de permanência
ser considerada encargo substitutivo, já que os juros moratórios estão sendo cobrados à razão de 1% ao ano, e não se podendo
usar a comissão como sucedâneo da correção monetária, que não pode ser pactuada de forma a acrescer, e não apenas a
recompor, conforme os índices oficiais, resta a argumentação de que a comissão de permanência equivale a compensação pelo
empréstimo involuntário. Ou, na linguagem de fls. 81, “correção mais remuneração”. Pois bem. É de se observar que toda a
dívida inadimplida força um “empréstimo involuntário” do credor. Não por isso lhes é lícito estipular comissão de permanência.
Estipula-se, isto sim, a multa moratória, já expressamente prevista no contrato pactuado entre réu e autora (afirmação a fls. 81:
cumulação de multa, juros moratórios e comissão de permanência). Esta (MULTA) é a compensação pelo empréstimo
involuntário, conforme admite nossa lei. No caso em tela, para o período posterior ao vencimento, estão sendo cobrados não
apenas os juros moratórios pactuados (1% ao ano), mas também a comissão de permanência e multa. Não se pode, pois,
cumular tal multa moratória com outra “multa”, a comissão de permanência, que se acresce mês a mês ao débito. Tanto mais
quando a comissão de permanência estabelece verdadeira “potestas” do banco, não havendo qualquer controle de aferição
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º