TJSP 04/06/2013 - Pág. 2000 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Terça-feira, 4 de Junho de 2013
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano VI - Edição 1427
2000
concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado... e detenha competência para corrigir a ilegalidade”
(Direito Constitucional, Ed. Atlas, 1ª ed., 1997, p. 135). Vê-se, pois, que a referida autoridade, ao exarar o ato impugnado,
negando o fornecimento dos medicamentos à impetrante (fls. 16/17), e por deter poderes para corrigir a ilegalidade de seu ato,
deve figurar na polaridade passiva da presente ação mandamental. Fica repelida, assim, a preliminar argüida. O teor da inicial e
dos documentos juntados aos autos demonstra a violação a direito líquido e certo da impetrante, o que justifica o deferimento do
presente remédio heróico. Sabe-se que, nos estreitos limites do writ of mandamus, exige-se, para o deferimento da segurança,
prova pré-constituída e documental da existência do direito tido por violado, presente na espécie. Com efeito, a dignidade da
pessoa humana está prevista no art. 1° da CF como fundamento da República Federativa do Brasil e a saúde nela figura dentre
as garantias fundamentais, com previsão em seu art. 6°. Por sua vez, é do Estado o dever de assegurar integral assistência à
saúde como direito de cada cidadão, conforme previsto no art. 196 da Carta Magna. Nesse conjunto de regras, inclui-se o
acesso aos medicamentos necessários à sobrevivência digna da pessoa humana, que, por estar previsto dentre os fundamentos
da República Federativa do Brasil, deve ter garantida sua eficácia imediata. No caso em tela, as normas constitucionais
mencionadas devem ser observadas com rigor, pois o bem jurídico a ser tutelado é a própria vida humana. Assim, afasta-se a
visão distorcida da realidade de que as garantias sociais asseguradas constitucionalmente teriam caráter programático; ao
contrário, são comandos de exigibilidade imediata, a fim de garantir-se efetividade aos fundamentos da República. Vale trazer à
baila precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias
graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do
Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes. 2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de
garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5°, ‘caput’) e à saúde (art. 6°), competindo à União,
Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a
‘universalidade da cobertura e do atendimento’ (art. 194, parágrafo único, I). 3. A Carta Magna também dispõe que ‘A saúde é
direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’ (art.
196), sendo que o ‘atendimento integral’ é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198). 4. ‘In
casu’, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente pela administração pública tenha a mesma
aplicação médica que o prescrito ao impetrante declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de
receber do Estado o remédio pretendido. 5. Recurso provido” (RMS 17425/MG 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 14.09.2004,
DJU 22.11.2004, p. 293). “A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia está na prática dos atos
administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida
não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência
da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida. É dever do Estado assegurar
a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos
artigos 6° e 196. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios
para a compra de medicamentos necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de emitir
preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado (STF, Ag. 238.328-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU
11.05.1999; STJ, REsp 249.026-PR, Rel. Min. José Delgado, DJU 26.06.2000). Despicienda de quaisquer comentários a
discussão a respeito de ser ou não a regra dos arts. 6° e 196 da CF/1988 normas programáticas ou de eficácia imediata.
Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que ‘a
saúde é direito de todos e dever do Estado’ (art. 196). Tendo em vista as particularidades do caso em concreto, faz-se
imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único
desfecho justo: decidir pela preservação da vida. Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim, considerá-la com
temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador, mormente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magna
garantidores do direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento das necessidades básicas
dos cidadãos” (in RSTJ 138/52, Mandado de Segurança 11.183/PR, Rel. Min. José Delgado). Oportuno, aqui, tecer distinção
entre o poder discricionário do administrador público e sua inércia diante das obrigações conferidas constitucionalmente. O
administrador pode escolher a melhor maneira de executar a lei, mas não pode omitir-se quando tem o dever de agir. O exercício
do poder discricionário possui limite na lei. Uma vez não cumpridos os ditames legais, ocorre desvio de poder, sujeitando-se ao
controle judicial. O respeito ao princípio da conveniência e oportunidade não dá ao governante poder para decidir se deve ou
não cumprir a lei. Ressalte-se que na hipótese não há indevida ingerência do Judiciário sobre o poder discricionário do Executivo,
pois, segundo a lição de Diomar Akel Filho, “a discricionariedade administrativa não constitui óbice para a decisão jurisdicional,
no caso de obrigação de fazer ou não fazer fundada em interesse do bem comum, porque a definição do que seja este não é
exclusiva do Executivo, mas objetivo fundamental da República e seus Poderes” (Discricionariedade Administrativa e Ação Civil
Pública, in RT 657/59). Cabe considerar, também, que os Estados têm competência residual, nos termos do art. 25 da CF, sendo
que o art. 17, inciso III, da Lei n° 8.080/90 confere à direção estadual do Sistema Único de Saúde competência para ‘prestar
apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde’. Desse modo, não pode o
impetrante ficar à míngua dos medicamentos de que necessita, por conta de impasse administrativo, devendo as pessoas
jurídicas de direito público interno resolver, entre elas e depois, sobre a complementariedade do serviço de saúde prestado e,
assim, sobre quem recairá definitivamente o encargo. É exatamente no sentido do acima expendido o entendimento sufragado
pela Colenda 2ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Cível
n° 423.092-5/1 - São Paulo, negaram provimento, v.u., julgado em 21.03.2006, de relatoria do eminente Desembargador Nélson
Calandra, cuja ementa é a seguinte: “Mandado de Segurança Menor Necessidade de medicamento especial Obrigação do
Estado em fornecê-lo Acesso universal à saúde constitucionalmente garantido Aplicabilidade imediata das normas pertinentes
Possibilidade de apreciação da questão pelo Poder Judiciário Ausência de prova da existência de recursos para a aquisição do
remédio pela apelada Impossibilidade de proteção de direito eventual Recursos oficial e voluntário não providos”. Cumpre
assentar que a mencionada Lei n° 8.080/90 estabelece a obrigação específica, tanto do Estado como do Município, de executar
os serviços públicos de saúde. No caso em tela, a necessidade do medicamento requerido pela impetrante foi comprovada
pelas prescrições médicas de fls. 14/15, tudo a indicar que o pleito não é abusivo, inexistindo prova da capacidade financeira do
beneficiado, com o prevalecimento da presunção de pobreza emergente dos autos. Nesse contexto, o fundamento da recusa
administrativa exarada pela digna autoridade impetrada (fls. 16/17) não traduz a adequada realidade fático-jurídica do tema em
questão, razão pela qual se afigura ilegal. Portanto, o deferimento do writ é medida de rigor, eis que patenteada a violação ao
direito líquido e certo da impetrante de receber o medicamento necessário à preservação de sua saúde, sob pena de se colocar
em risco sua própria vida, independentemente de dotação orçamentária ou licitação. Ante o exposto, torno definitiva a medida
liminar deferida às fl. 21 e CONCEDO a segurança impetrada por VÍVIAN NOGUEIRA GAIOTO, assistida por sua Curadora
Gisela Paes Nogueira, contra ato da DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE PEDERNEIRAS,
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º