TJSP 24/04/2014 - Pág. 624 - Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 24 de abril de 2014
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano VII - Edição 1637
624
natural da origem, mas suprimindo também o caminho progressivo que depura, ordinariamente, as decisões judiciárias. A trilha
oposta é a que empolga uma espécie de “ritualização” ou “burocratização” da passagem pelo primeiro grau, que eclipsa, a
pretexto de celeridade, a vultosa importância dos juízos iniciais para a determinação progressiva do justo. É o que deixou dito
REDENTI, acenando a “antica e constante esperienza”, para concluir que uma aproximação melhor da realidade (ou verdade) e
do pleno respeito à norma exige juízos de mérito proferidos progressivamente, para obter a “correzione dei risultati ottenuti in un
primo esperimento (primo grado), in cui si siano già cimentate le parti ed il giudice” (Diritto processuale civile. MIlão: Dott.
Giuffrè, 1957, tomo II, p. 388). Dessa maneira, sempre que, à origem, as tutelas de urgência não mostrem, manifestamente,
vulneração de seus requisitos, cabe prestigiar a decisão primigênia, até porque, de comum, mais acercada das circunstâncias
do fato objeto das demandas. Não cabe ao Tribunal de Justiça, nomeadamente, uma espécie de exercício de discricionariedade
substituinte, pois, como já se decidiu, a tutela de urgência “é ato de livre arbítrio do juiz e insere-se no poder de cautela adrede
ao magistrado” (RT 674/202), de tal modo que apenas quando ostensiva e irrefutável a ilegalidade ou o abuso de poder do
magistrado, é possível alterar a linha sólida do critério que, em princípio, acolhe o primado do juízo da origem. Julgado desta
Corte, de que foi relator o Des. AROLDO VIOTTI (Ag 0009608-71), invocou precedente relatado pelo Des. EVARISTO DOS
SANTOS, que recruta acórdãos cônsonos de nosso Tribunal, no sentido de que “(...) ‘o exame dos requisitos ensejadores da
medida liminar está afeto ao juízo monocrático; à instância recursal revisora compete reapreciá-lo desde que a situação dos
autos possa indicar exemplo teratológico não resolvido por aquele.’ (AI nº 92.010-5/2 Rel. Des. VALLIM BELLOCCHI j. de
11.11.98 e AI nº 315.636-5/2 Rel. Des. COIMBRA SCHMIDT v.u. j. de 10.03.03, dentre inúmeros outros no mesmo sentido). De
outra parte: ‘(...) somente se demonstrada a ilegalidade do ato de deferimento ou negatório da liminar ou o abuso de poder do
magistrado, e isto de forma irrefutável, seria admissível a substituição de tal ato vinculado ao exercício do livre convencimento
do juiz, por outro da instância superior’ (AI nº 316.545-5/4 Rel. Des. CHRISTIANO KUNTZ v.u. j. de 10.03.03).” 9. A Constituição
federal brasileira de 1988, em seu art. 196, assentou que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” A jurisprudência dos Tribunais superiores, a despeito de que
dissidie quanto à natureza da norma inscrita no art. 196 dessa Constituição, vale dizer, se norma de eficácia contida (ou
restringível) ou se norma programática, é consensual em que se aplique ela de imediato, pois, ainda a entender-se programática,
essa norma “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por
um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (AgR no RE
271.286; cf., em acréscimo, STF: RE 264.269, RE 247.900, RE 267.612, RMS 11.129, STJ: REsp 212.346). O fato de haver,
irrecusavelmente e de comum, um déficit não só restritamente normativo, mas, assim o advertiu Sérvulo CORREIA, uma
deficiência de proteção normativa da saúde, não exclui a necessidade de que se assegure de logo a proteção correspondente:
“A inexistência ou insuficiência de normas jurídicas escritas (afirmou o professor de Lisboa) não dispensa o juiz de descobrir e
aplicar o Direito” (“Introdução ao Direito da Saúde”, in VV.AA. Direito da saúde e bioética. Lisboa: Lex, 1991, p. 45). Não faltaria
até quem preferisse uma propositada lacuna legislativa nesse tema (cf. a paradigmática reflexão epilogal com o impressivo título
“Faut-il légiférer?” a que se lançou France QUERÉ, in L’éthique et la vie. Paris: Odile Jacob, p. 325-32). Todavia, é avistável,
sobretudo em Estados nos quais, por força de suas dimensões territorial e pessoal, avulte a polaridade no Poder Judiciário
(brevitatis causa, GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2000, p. 578), o
inevitável risco de a lacuna de leis superar-se judicialmente em desarmonia variada com os critérios que de comum se propõem
à consideração prudencial do legislador: a saber, articulações entre o social, o político e o jurídico, ou mais agudamente entre a
ciência, a ética e o direito (como fez ver Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN, “La production de normes em matière bioéthique”,
in VV.AA. De la bioéthique au bio-droit. Direção de Claire Neirinck. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
1994, p. 43). De toda a sorte, os direitos fundamentais entre os quais se conta o direito de ser assistido na enfermidade (cf.
PEREZ. Rafael Gomez. El libro de los derechos. Madrid: El Drac, 1995, p. 72), como direito imediatamente derivado do direito à
vida (BLÁZQUEZ. Niceto. Los derechos del hombre. Madrid: BAC, 1980, p. 114 et sqq.) exigem o direito de jurisdição (COLAUTTI.
Carlos. Derechos humanos. Buenos Aires: Universidad, p. 93-5), a ponto mesmo de afirmar-se que, em muitas ocasiões, sua
tutela “se identifique com os instrumentos de sua proteção judicial” (LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los derechos fundamentales.
Madrid: Tecnos, 1995, p. 80). 10.A normativa constitucional (arg. art. 198 da Constituição federal de 1988), e também a Lei nº
8.080, de 19 de setembro de 1990 a dispor sobre as condições de promoção, proteção e recuperação da saúde, e, além de
outras providências, para a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes fundam o juízo de solidariedade
competencial dos distintos níveis do Poder público da federação brasileira no que respeita ao fornecimento gratuito de
medicações e insumos, postos os requisitos que o imperem. É reiterado, a esse propósito, o entendimento jurisprudencial que
conclui ser da “competência solidária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a responsabilidade pela
prestação do serviço de saúde à população, sendo o Sistema Único de Saúde composto pelos referidos entes, conforme pode
se depreender do disposto nos arts. 196 e 198, § 1º, da Constituição Federal” (REsp 656.296 -Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO,
j. 21-10-2004). No mesmo sentido, lê-se na ementa de outro precedente da mesma egrégia Corte superior de Justiça que “O
Sistema Único de Saúde é financiado pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, sendo solidária a
responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços públicos de saúde prestados à população. Legitimidade
passiva do Município configurada” (REsp 439.833 -Rel. Min. DENISE ARRUDA, j. 28-3-2006). Ressalvada que se entenda às
entidades públicas a faculdade de estabelecer a metódica de compensação dos dispêndios correspondentes, não se autoriza,
contudo, impor restrições administrativas aos particulares para a persecução de uma garantia prevista na Constituição federal
vigente. 11.A separação de poderes ou funções da soberania política não afasta do Judiciário a competência para a apreciação
de possível lesão de direito individual, objeto da espécie. Não há maltrato, neste âmbito, do princípio da conformidade funcional
com a incidência normativa em pauta. Não é de admitir que, no aventável confronto entre o bem jurídico vida e os interesses
político-administrativos, prevaleçam estes àquele: não há discricionariedade admissível da Administração Pública que se
compagine com possível abdicação do dever de suprir o necessário para preservar a vida humana, bem jurídico fundamental. A
discricionariedade dos governos é a escolha dos meios propícios à salvaguarda do bem comum: “al governo, diz muito bem
Danilo Castellano (La Verità della Politica. Milão: Scientifiche Italiane, 2002, p. 58), non è data la scelta del fine ma solamente
quella dei mezzi”, sobretudo quando se trate de bens da personalidade, porque não há bem comum possível com o maltrato
daqueles bens, maxime o da vida. Recruta-se, a propósito, de ementa de julgado do egrégio Supremo Tribunal Federal: “O art.
196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal
e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está
assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de
dificultar o acesso a ele” (RE 226.835 -STF -Min. ILMAR GALVÃO). Por mais razoáveis se mostrem as diretrizes administrativas
e a invocação de óbices orçamentários, não podem eles, à conta de reserva do possível, impor restrições à larga
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º