TJSP 05/11/2015 - Pág. 546 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 5 de novembro de 2015
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III
São Paulo, Ano IX - Edição 2001
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nocivos à saúde, assim como pela quantidade, mais de quinze quilos. Da análise dos elementos supra, como duas circunstâncias
do art. 42 da Lei nº 11.343/06 é prejudicial ao réu, fixo-lhe a pena base acima do mínimo legal, resultando em 05 (cinco) anos e
04 (quatro) meses de reclusão. Levando em conta as mesmas considerações formuladas em relação à pena base e, não
havendo nos autos provas sobre a condição econômica do réu, fixo a pena de multa em 504 (quinhentos e quatro) dias-multa,
correspondendo o valor unitário do dia-multa em 1/30 do salário mínimo nacional vigente à época do fato, nos termos do
parâmetro trazido pelo Código Penal, diante da ausência de outro critério previsto na Lei 11.343/2006. 4.1.1.2. Agravantes e
atenuantes Não há agravantes. Analisar-se-á, agora a tese acusatória prejudicial ao réu, consistente na impossibilidade do
reconhecimento da confissão, por não ter sido ela, segundo a alegação ministerial, total e espontânea. Mesmo sendo parcial a
confissão, como ela foi utilizada para fundamentar a presente decisão judicial, justo que sirva também para beneficiar o réu. A
propósito, conforme o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça: Se a confissão do acusado foi utilizada para
corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código
Penal, sendo irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou parcial, ou que tenha havido posterior
retratação (HC 317.405/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 01/06/2015).
Ademais, ainda que o indivíduo tenha sido preso em flagrante, tal fato (flagrante-delito), não poderá ser utilizado para impedir o
reconhecimento da atenuante da confissão, quando efetivamente houver a confissão do acusado. Nesse sentido: AGRAVO
REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JULGAMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 544 DO CPC. TRÁFICO DE
DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE. APLICAÇÃO. OBRIGATORIEDADE.
PRECEDENTES. 1. O art. 544 do CPC determina que o agravo de instrumento deve ser julgado monocraticamente pelo relator.
2. A atual jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que, mesmo que o réu tenha sido preso em flagrante e a
confissão apenas corroborado com a verdade dos fatos, a atenuante da confissão, por sua natureza objetiva, deve ser
reconhecida e aplicada na segunda fase da individualização da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no
Ag 1141719/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 05/10/2011) Por fim, quanto a
este tema, importante consignar os ensinamentos de Alberto Silva Franco, reproduzidos por Rogério Greco: Destaca Alberto
Silva Franco que “a alínea d, do nº III, do art. 65 da PG/84 modificou, sensivelmente, o texto anterior. Para que se reconheça a
atenuante, basta agora ter o agente confessado perante a autoridade (policial ou judiciária) a autoria do delito, e que tal confissão
seja espontânea. Não é mais mister que a confissão se refira às hipóteses de autoria ignorada do crime, ou de autoria imputada
a outrem. Desde que o agente admita o seu envolvimento da infração penal, incide a atenuante para efeitos de minorar a sanção
punitiva”. Poderá o agente, inclusive, confessar o crime no qual foi preso em flagrante delito simplesmente com a finalidade
obter a atenuação de sua pena. Como a lei não distingue, como bem asseverou Alberto Silva Franco, pouco importa se a autoria
era conhecida, incerta ou ignorada. Desde que o agente a confesse, terá direito à redução de sua pena. No caso em tela, como
o réu confessou a prática criminosa, confissão que inclusive foi utilizada para fundamentar a condenação dele, será ela utilizada
como circunstância atenuante. Sendo assim, diminuo a pena do réu em 04 meses e 04 dias-multa. 4.1.1.3. Majorantes e
minorantes Não vislumbro causas de aumento ou diminuição de pena. Conforme já fundamentado, o réu foi condenado pelo
crime previsto no art. 35, “caput”, da Lei n. 11.343/06, não sendo possível, portanto, o reconhecimento da minorante do art. 33,
§ 4º, da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO
STJ. ART, 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL CORRESPONDENTE
AO QUANTUM DA PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 2. Consoante a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, não se aplica
a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 aos condenados pelo crime de associação para o tráfico,
haja vista que esse fato evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa. AgRg no AREsp 689.508/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015). Assim, torno a pena definitiva em 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, correspondendo o valor unitário do dias-multa no valor de 1/30 do
salário mínimo nacional vigente à época do fato. 4.1.1.4. Fixação do regime O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 27 de
junho de 2012, por maioria de votos, concedeu o Habeas Corpus (HC) 111840 e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade
do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, o qual prevê que a pena, entre outros, por crime de
tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado. Conforme o entendimento do ex-presidente do Supremo Tribunal
Federal, Ministro Cezar Peluso: “(...) Eu sei, eu fui juiz. Pensava: ‘É um absurdo o tribunal decidir desse jeito! Eles estão
errados! Não podem me obrigar a segui-los!”. Trata-se de um mau entendimento da independência. Mas o mais grave, e no que
pouca gente presta a atenção, é que, quando o juiz decide contrariamente ao STF, os que têm bons advogados conseguem
chegar aqui e mudar a situação. Os outros, que não conseguem, acabam tendo uma sorte diferente. Isso se chama na prática,
iniquidade. Casos iguais, tratamentos diferentes. Sob o pretexto de resguardar a independência do juiz, cria-se injustiça (sem
grifos no original). O entendimento do eterno Ministro não merece qualquer reparo, sendo incontestável. Deixar de aplicar o
entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, a meu ver, é ofensivo a um dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil, que consiste em reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, inciso III, CF). Ou seja, apenas os
réus criminais com disponibilidade financeira (que parece ser a imensa minoria) conseguiriam o benefício. Mesmo ciente da
natureza e quantidade da droga, percebo que o acusado é primário e de bons antecedentes. Sendo assim, levando em
consideração todas essas circunstâncias, o réu iniciará o cumprimento de sua pena em regime SEMIABERTO. 4.1.1.5.
Alternativas penais Impossível a substituição da pena privativa de liberdade em razão da quantidade de pena. 4.1.2. Do art. 35,
“caput”, da Lei n. 11.343/06 4.1.2.1. Circunstâncias judiciais A culpabilidade do réu não lhe pode desfavorecer, pois normal à
espécie. O réu não possui maus antecedentes. Quanto a sua conduta social não foi colhido nada que a desabone. Assim,
presumindo a sua boa-fé, não há motivo para aumentar a sua reprimenda por esse requisito. É necessário que um profissional
com formação idônea para tanto avalie a personalidade do agente e afirme ser ela voltada para o crime. Como nada há nesse
sentido, não se pode prejudicar o réu. O motivo foi o habitual, ou seja, o lucro. As circunstâncias do crime não deve desfavorecer
o réu. As consequências foram às normais à espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima, pois esta é a coletividade.
Atento ao prescrito no art. 42 da Lei nº 11.343/06, analisando os critérios nela inseridos e diversos do art. 59 do Código Penal,
entendo que a pena deve ser aumentada em razão da natureza da droga apreendida, qual seja, cocaína, que possui efeitos
bastante nocivos à saúde, assim como pela quantidade, mais de quinze quilos. Por seus próprios fundamentos, apenas consigno
que: A natureza e a expressiva quantidade da droga apreendida (15 kg de cocaína) justificam a exasperação da pena-base, nos
termos do art. 40 , I , c/c art. 42 , dos crimes tipificados no art. 33 e no art. 35 , todos da Lei 11.343 /2006. 3. A vetorial negativa
- quantidade e a qualidade da droga - deve ser sopesada não só na dosimetria da pena do crime de tráfico, mas também em
relação ao tipo associação para o tráfico, por se tratar de delitos autônomos, a tutelar distintos bens jurídicos e sua aplicação
não gera bis in idem. 4. Embargos infringentes e de nulidade improvidos. [TRF-4 - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
ENUL 50008385120114047103 RS 5000838-51.2011.404.7103 (TRF-4).ata de publicação: 22/03/2013] Da análise dos elementos
supra, como duas circunstâncias do art. 42 da Lei nº 11.343/06 é prejudicial ao réu, fixo-lhe a pena base acima do mínimo legal,
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º