TJSP 06/09/2016 - Pág. 1036 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 6 de setembro de 2016
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III
São Paulo, Ano IX - Edição 2195
1036
e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, denominadas TUST/TUSD. Todavia, o fato gerador
do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor. Exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão
e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente. O imposto só
pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.Objetiva, assim, seja
declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e o requerido quanto ao ICMS incidente sobre os
encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo em tais operações como sendo unicamente o
montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida; bem como seja o autor restituído de todos os valores indevidamente
recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de correção monetária e juros legais.Emenda
à inicial à fl. 46.À fl. 48 foi indeferida a tutela de urgência.Citada, a Fazenda do Estado de São Paulo contestou a ação arguindo
a preliminar de ilegitimidade ativa. No mérito, aduz que o ICMS deve abarcar toda a operação e incidir sobre o valor respectivo.
O fornecimento pressupõe a existência de transmissão e distribuição e, portanto, a TUSD e TUST se incluem no núcleo da
incidência tributária. O ICMS alcança as operações relativas à energia elétrica, não fazendo qualquer distinção a natureza
destas operações. A base de cálculo do imposto é o valor da operação, e não o custo do consumo de energia isoladamente
considerado. Arguiu, ainda, ausência de documento indispensável à propositura da ação e prescrição quinquenal.Anota-se
réplica.É o relatório.DECIDO.O processo comporta julgamento no estado, nos termos do art. 355, I, do CPC.Rejeito a preliminar
de ilegitimidade ativa. A parte autora é legitimada para a ação, posto que é a consumidora final da energia elétrica e quem
suporta o encargo financeiro do tributo repassado na conta ou fatura.O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento
de que “o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição que
tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica” (REsp nº
1.299.303-SC, da relatoria do Ministro César Asfor Rocha, processado no regime do art. 543-C do CPC, j. 08.08.2012. DJe
14.08.2012).Não há necessidade de instrução da inicial com os documentos referidos na defesa, sendo presumido o pagamento
do tributo na hipótese, posto que inserido em todas as faturas de consumo de energia elétrica enviadas mês a mês ao
contribuinte. Tratando-se de débito repetido de igual natureza, a apuração do valor pode ser postergada para a liquidação do
julgado.Há prescrição apenas das parcelas antecedentes ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Passo ao exame do
tema de mérito.O ICMS caracteriza-se como tributo incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias. O fato
gerador é a saída do estabelecimento do contribuinte, sendo devido o imposto somente com a entrega ao seu destinatário,
quando ocorre a efetiva transferência da posse ou propriedade. O efetivo consumo, pelo destinatário final, é imprescindível para
a caracterização do fato gerador do tributo.Nesse passo, certo é que a transmissão e a distribuição são etapas necessárias para
o fornecimento da energia elétrica, de modo que não compõem a base de cálculo do ICMS. Trata-se de atividades-meio que não
podem ser tratadas como circulação de mercadoria.O Superior Tribunal de Justiça já decidiu pela ausência de previsão legal e
constitucional da cobrança do ICMS no serviço de transporte de energia:PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO, VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE “TUST” E “TUSD”. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO
JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).Inexiste a alegada violação do art. 535 do
CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão
recorrido.Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o
consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito
que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.É pacífico o
entendimento de que “A Súmula 166/STJ reconhece que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo
do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Si stema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica )”. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG. Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido (Estado de Santa Catarina vs
Condomínio do Shopping Center Iguatemi Florianópolis, (AgRg no REsp nº 1.408.485/SC. 2ª Turma, 12-5-2015, Rel. Humberto
Martins, v.u.)”No mesmo sentido é o entendimento do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:”ICMS Energia elétrica Tarifas de
Transmissão e Distribuição (TUST e TUSD) - Inocorrência de hipótese de incidência que admita utilização dessas tarifas na
base de cálculo do imposto Inexistência de “circulação” de mercadoria Precedentes Legitimidade ativa para a repetição
Impossibilidade de condenação em pagamento de honorários contratados com advogado Recurso fazendário improvido, e
recurso da empresa autora parcialmente provido (Apelação nº 1009577-98.2015.8.26.0053, rel. Des. LUIS FERNANDO
CAMARGO DE BARROS VIDAL, j. 14/12/2015).””APELAÇÃO Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito ICMS Transmissão
de energia elétrica Pretensão de afastamento da incidência do ICMS sobre a “Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de
energia Elétrica” TUSD e TUST e encargos de conexão Sentença que julgou procedente a demanda Alegação de ilegitimidade
ativa e custo operacional do sistema que deve ser suportado por quem o utiliza Pretensão de improcedência da ação
Inadmissibilidade Transmissão e distribuição de energia elétrica que não compõem o fato gerador do ICMS Legitimidade da
empresa autora pacificada em recentes decisões do E. STJ Sentença de primeiro grau que será mantida- Recurso desprovido
(Apelação nº 1019266-69.2015.8.26.0053, rel. Des. EDUARDO GOUVÊA, j.11/04/2016).”Na situação dos autos, há circulação
econômica com transferência da propriedade da energia elétrica apenas no momento em que esta é efetivamente consumida
pelo destinatário, o que não ocorre na fase de transmissão e distribuição, que são meras etapas necessárias à prestação do
serviço público de fornecimento de energia elétrica.Nesses moldes, igualmente procede o pedido de restituição do indébito
tributário, cujo fundamento está na vedação do enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Sobre o valor a restituir cumpre
que se adicione correção monetária desde o desembolso, que propriamente nada acrescenta ao capital, apenas preservando o
valor da moeda, de acordo com a Tabela Prática do TJ/SP até o trânsito em julgado. A partir de então, deverá ser aplicada a taxa
SELIC (que abrange os juros de mora e correção monetária), conforme decidido pelo C.STJ no Recurso Especial nº 1.111.189/
SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 19) e consoante art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ
(“Os juros moratórios, na repetição de indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”). Tratando-se de
repetição de indébito tributário não tem incidência a Lei 11.960/09.Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para declarar
a inexistência de relação jurídico-tributária entre requerente e requerido no tocante ao ICMS incidente sobre a tarifa de uso do
sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo
como sendo unicamente o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida; e condenar o requerido à restituição
dos valores pagos a este título nos cinco anos anteriores à propositura da presente ação, respeitada a prescrição quinquenal,
acrescidos de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação supra.Pela sucumbência, arcará o réu com o
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º