TJSP 04/07/2017 - Pág. 2191 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 4 de julho de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2380
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a verdade. Portanto, nesse caso, a palavra da vitima se reveste de alto valor probante e é suficiente para demonstrar a autoria
do crime. Vale mencionar o entendimento do C. STJ quanto à questão da palavra da vítima nos crimes contra a dignidade
sexual: “A palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume
relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos” (HC nº 264482/RJ, E. 5ª Turma, Rel. Min.
Gurgel de Faria, j. 23.6.2015). “Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial
relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos” (HC nº 227449/SP, E. 6ª Turma, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 28.4.2015). Já o delito descrito no artigo 214, parágrafo único, c.c. o artigo 224, “a”, do Código
Penal de 1940 (revogados pela Lei 12.015/09) não restou comprovado. Os depoimentos da vítima na fase policial e em Juízo
foram conflitantes e o réu em seu interrogatório negou veementemente esse fato. Diante deste contexto, onde paira a dúvida em
relação ao acontecimento do fato, a absolvição é de rigor.Não prosperam as teses da defesa, que pleiteiam a absolvição do réu
em razão do consentimento da vítima e o erro de proibição.Não favorece o réu o suposto consentimento da vítima em relação à
prática dos atos libidinosos que, destaque-se, sequer restou comprovado nos autos. Sobre esse argumento, aliás, cabe tecer
algumas considerações. Como sabido, ao reformular o tipo penal do estupro de vulnerável, através da Lei nº 12.015/2009, quis
o legislador, à toda evidência, estabelecer a presunção absoluta de incapacidade da vítima menor de 14 anos para consentir
validamente (é dizer, com plena percepção das consequências) a prática de “conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso”,
tornando, assim, irrelevante esse consentimento para fins penais. Portanto, para o fim de tipificação do delito previsto no artigo
217-A, do Código Penal, basta constatar, objetivamente, que o agente manteve conjunção carnal ou praticou qualquer ato
libidinoso com pessoa menor de 14 anos. É certo que remanesce no âmbito jurisprudencial a discussão acerca da natureza
absoluta ou relativa da vulnerabilidade da vítima, para o fim de caracterização do delito em questão, semelhante a que existiu
na vigência do revogado artigo 224, “a”, do C. Penal, relativamente à presunção de violência quanto aos delitos de estupro e
atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214 do C. Penal, com a redação anterior à Lei nº 12.015/2009) contra vítimas menores
de 14 anos .Em meio a essa discussão, invoca-se, em geral, o fato de os Tribunais Superiores, na década dos noventa, terem
se manifestado no sentido da inconstitucionalidade da norma do artigo 224, “a”, do C. Penal, sob o argumento de que ensejava
a “responsabilidade pelo fato de outrem” e a “responsabilidade objetiva”, ao dar azo à presunção absoluta de violência nos
casos de estupro e atentado violento ao pudor contra vítimas menores de quatorze anos. As seguintes ementas exemplificam
esse entendimento: ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro
pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal.
A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher
e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se
a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea “a”, do Código Penal. (STF,
HC 73662, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 21/05/1996, DJ 20-09-1996 PP-34535 EMENT VOL01842-02 PP-00310 RTJ VOL-00163-03 PP-01028) RESP - PENAL - ESTUPRO - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - O DIREITO
PENAL MODERNO E DIREITO PENAL DA CULPA. NÃO SE PRESCINDE DO ELEMENTO SUBJETIVO. INTOLERÁVEIS A
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E A RESPONSABILIDADE PELO FATO DE OUTREM. A SANÇÃO, MEDIDA POLÍTICOJURIDICA DE RESPOSTA AO DELINQUENTE, DEVE AJUSTAR-SE À CONDUTA DELITUOSA. CONDUTA E FENÔMENO
OCORRENTE NO PLANO DA EXPERIÊNCIA. E FATO. FATO NÃO SE PRESUME. EXISTE, OU NÃO EXISTE. O DIREITO
PENAL DA CULPA E INCONCILIÁVEL COM PRESUNÇOES DE FATO. 2 Vide, também, o Inq. 1.578-4-SP, do STF, e o HC
8.312-SP, do STJ. PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Embargos Infringentes e de Nulidade nº
0000761-13.2013.8.26.0281/50000 7 QUE SE RECRUDESÇA A SANÇÃO QUANDO A VITIMA E MENOR, OU DEFICIENTE
MENTAL, TUDO BEM. COROLÁRIO DO IMPERATIVO DA JUSTIÇA. NÃO SE PODE, ENTRETANTO, PUNIR ALGUÉM POR
CRIME NÃO COMETIDO. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE FORNECE A FORMA E PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE (SENTIDO
ATUAL DA DOUTRINA) A SUBSTÂNCIA DA CONDUTA DELITUOSA. INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER LEI PENAL
QUE DESPREZE A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, ENTRETANTO, O ACORDÃO
FUNDAMENTOU A CONDENAÇÃO NA CONDUTA DO RÉU, QUE TERIA SE VALIDO DE GRAVE AMEAÇA PARA CONSEGUIR
O SEU INTENTO. (stj, REsp 46.424/RO, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/1994,
DJ 08/08/1994, p. 19576). Posteriormente, contudo, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o Supremo Tribunal Federal
pacificaram o entendimento no sentido de ser absoluta a presunção de violência nos crimes de estupro e atentado violento ao
pudor contra vítimas menores de 14 anos negando qualquer valor, portanto, ao eventual consentimento dessas vítimas como
causa de exclusão da tipicidade, o fazendo sob o fundamento de que os menores que se encontram nessa faixa etária não têm
capacidade de discernimento é dizer, maturidade para deliberar acerca de suas opções e atos sexuais. Nesse sentido, por
exemplo, os seguintes precedentes: EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE
QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA.
CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência
presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à Lei
12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência
anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter
absoluto. Precedentes (HC 94.818, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 15.8.2008). Ordem denegada. (HC 99993, Relator(a): Min.
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 24/11/2009, DJe-232 DIVULG 10-12-2009 PUBLIC 11-12-2009 EMENT VOL02386-03 PP-00505 RJSP v. 57, n. 386, 2009, p. 185-188 RSJADV abr., 2010, p. 46-47) (STF, HC nº 99.993/SP, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, Segunda Turma, v.u., RJSP vol. 57, nº 386, 2009, págs. 185/188). No mesmo sentido: STF, HC nº 109.206/
RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. 18.10.2011, DJe 217. “EMENTA: HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA.
PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. Para a configuração do estupro ou do atentado
violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224, a, do Código Penal,
na redação anterior à Lei 12.015/2009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua
eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do
Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (STF, HC 94.818, Relatora Min. Ellen Gracie, DJe de 15.8.2008). Ordem
denegada.” “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ARTS. 213 C.C 224, ALÍNEA A, DO CÓDIGO
PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 12.015/2009. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CONSENTIMENTO DAS
VÍTIMAS. IRRELEVÂNCIA. INCAPACIDADE VOLITIVA. PROTEÇÃO À LIBERDADE SEXUAL DO MENOR. RETORNO DOS
AUTOS AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA EXAME DAS DEMAIS TESES VEICULADAS NA APELAÇÃO. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. A literalidade da Lei Penal em vigor denota clara intenção do Legislador de proteger a liberdade
sexual do menor de catorze anos, infligindo um dever geral de abstenção, porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu a
maturidade necessária para assumir todas as consequências de suas ações. Não é por outra razão que o Novo Código Civil
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º