TJSP 24/07/2017 - Pág. 1543 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: segunda-feira, 24 de julho de 2017
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano X - Edição 2394
1543
EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe24/08/2012;
(g) AgRg no REsp 1.135.984/MG, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011,
DJe04/03/2011]Dessa breve síntese, extrai-se que a jurisprudência destaCorte consagra, desde 2000, o entendimento segundo
o qual não há fatogerador de ICMS no estágio de distribuição da energia elétrica.Consequentemente, a não inclusão da TUSD
na base decálculo do ICMS constitui desdobramento lógico e necessário, porquantoa distribuição de energia elétrica não se
confunde com a circulaçãojurídica dessa mercadoria.(...)Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão daTUSD na
base de cálculo do ICMS para os consumidores livres, impenderegistrar que a PEC n. 285/04 previa, justamente, a incidência do
ICMSna transmissão e distribuição da energia elétrica, mas foi declaradaprejudicada em virtude da conversão da PEC n. 58/07
na EC n. 55/07,que aumentou a entrega de recursos pela União ao Fundo deParticipação dos Municípios.Da mesma forma,
rejeitou-se pretensão semelhante contidano texto do Projeto de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à LeiComplementar
n. 138/10 que, por sua vez, alterou a Lei Complementar n.87/96sem instituir a previsão de incidência do ICMS nos
estágiosintermediários.¹Ressalta-se, ainda, que a previsão do art. 34, § 9º, doADCT, segundo a qual o imposto será calculado
pelo preço praticado naoperação final, não atribui às distribuidoras a sujeição passiva salvo seelas próprias forem as
consumidoras da energia disponibilizada , demaneira que o custo apurado na cadeia continuará sendo suportado
peloverdadeirosujeito passivo, qual seja, o consumidor final, conformeensina, uma vez mais, Roque Antonio Carrazza:(...)Por
fim, penso que a justiça fiscal não será concretizadacom a adoção de exegese conducente à inclusão de encargos tarifáriosnão
autorizados em lei na base de cálculo do ICMS sobre energiaelétrica, majorando seu custo para os consumidores livres, sob
ofundamento de que os consumidores cativos já são onerados com ainclusão desses encargos.O panorama retratado demonstra,
em meu sentir, aadequação técnica do entendimento há muito sufragado pelas Turmas deDireito Público deste Superior Tribunal,
motivo pelo qual se impõe a suamanutenção.Ademais, tal orientação prestigia a previsibilidade dasrelações e a segurança
jurídica, valor maior do ordenamento, constituindotanto um direito fundamental quanto uma garantia do exercício de outrosdireitos
fundamentais.Isto posto, com respeitosa vênia do Senhor Relator,deledivirjo para dar provimento ao recurso especial,
concedendo asegurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso doSistema de Distribuição - TUSD, reafirmando,
assim, a jurisprudênciadesta Corte.Por ora este juízo continuará a decidir em conformidade com o referido voto-vista da Min.
Regina Helena Costa, que ilustrou entendimento “há muito sufragado pelas Turmas de Direito Público” do STJ.De qualquer
forma, ainda que a tendência seja acatar a pretensão do(a) consumidor(a), é prudente, tendo em vista o julgado desfavorável
acima transcrito, indeferir o pedido urgente.Cite-se para, querendo, apresentar contestação em trinta (30) dias, sob pena de
revelia.Não é caso de designar conciliação em demanda contra ente público.Intimem-se.A contagem de prazos processuais em
dias úteis deve ser aplicada aos Juizados Especiais. A Lei 9.099/1995 não prevê a forma de calcular prazos. A contagem
ininterrupta tinha por base o CPC de 1973, que foi revogado. O CPC de 2015 promoveu alterações na Lei 9.099, mas não tratou
da contagem. O legislador não se interessou em estabelecer regra especial. A nova sistemática, é bom ressaltar, foi estabelecida
para proporcionar mais dignidade aos profissionais da advocacia. Assim sendo, aplica-se a regra geral prevista no art. 219 do
CPC de 2015. Não vejo como sustentar metodologia baseada em norma revogada. Com a devida vênia, a contagem em dias
úteis, além do amparo legal, não atentará minimamente contra a celeridade, na medida em que a tramitação será ampliada em
poucos dias e considerando que o cartório e o juiz movimentam milhares de demandas. Não vejo como aderir ao disposto na
Nota Técnica 01/2016 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje) ou aplicar a deliberação nº 11 do X Fojesp
(março/2016), que foi incorporada como Enunciado 74 (“Todos os prazos, no Sistema dos Juizados Especiais, serão contados
de forma contínua, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento”). Muito menos estou vinculado ao Enunciado 165
do Fonaje (“Nos Juizados Especiais Cíveis, todos os prazos serão contados de forma contínua” - XXXIX Encontro - Maceió-AL).
No sentido da contagem em dias úteis, se pronunciou a Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do
Distrito Federal na sessão extraordinária de 28/3/2016. - ADV: NAYHARA BALDUINO SIVIERO (OAB 363747/SP)
Processo 1004614-45.2017.8.26.0322 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Exclusão - ICMS - Luiz Carlos Magalhaes
- Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Adequação do polo ativo: Luiz Carlos Magalhaes comprovou que é titular da conta
de consumo, a qual foi encartada.Adequação do polo passivo: demanda proposta apenas contra a Fazenda Pública (ente
tributante).Advogada: Maria Conceição da Silva.Imóvel: Rua Amalia da Costa Maia Ferreira, 22 - Lins(SP).Medidor nº:
127087923Cliente (PN): 0702728473Código nº: 23999756. Concedo à Luiz Carlos Magalhaes os benefícios da Justiça Gratuita.
Anote-se. Argumentos da parte autora:a) o ICMS está incidindo indevidamente sobre as tarifas de uso e de distribuição do
sistema elétrico (Tust e Tusd);b) o tributo somente pode incidir sobre o efetivo consumo da energia elétrica;c) faz jus à adequação
e à restituição do que já pagou;d) comprovantes dos pagamentos serão oportunamente apresentados.Análise do pedido urgente:
a parte pretende cessação imediata da cobrança do ICMS sobre Tust, Tusd. O STJ, em março de 2017, divulgou decisão
favorável ao fisco:TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica,
tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada
uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da
operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.2. A
peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o
conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação
mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/
distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável.3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor),
não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma
legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico
numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na
realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis
por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de
energia elétrica ao consumidor final.4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os
grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do
ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam
com o tributo sobre o “preço cheio” constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência
e da capacidade contributiva.5. Recurso especial desprovido.(REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017)A Primeira Turma ficou dividida:Vistos, relatados e discutidos os autos em que
são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o
julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia
Filho e Regina Helena Costa (voto-vista), negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
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