TJSP 16/02/2018 - Pág. 2000 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 16 de fevereiro de 2018
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XI - Edição 2517
2000
nos termos do dispostonoartigo 27 da Lei 12.153/2009 cc 38 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. DECIDO.1-Passo ao
julgamento no estado em que se encontra o processo, nos termos do art. 355, I, do CPC, tendo em vista que desnecessária a
produção de outras provas, bastando os documentos que constam dos autos e a aplicação do Direito, de modo que impertinente
se mostra a produção de prova oral, conforme art. 443, I e II, do CPC.2- De início, afasta-se a alegação de prescrição. Tratandose de diferenças salariais que induzem a existência de relação de trato sucessivo, não há que se falar em prescrição do fundo
do direito da parte ativa.Não se olvida que é possível que exista prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio anterior ao
ajuizamento da ação. Neste ponto, fica acolhido o pedido da parte requerida.Neste sentido a Súmula n° 85 do STJ, in verbis:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o
próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da
ação”.3-No mérito, a pretensão é procedente, em parte.A evolução funcional determinada pela Lei 3.471/2002 é decorrência dos
comandos constitucionais insertos nos artigo 39 da Constituição Federal e artigo 24 do ADCT: “Art 39. A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.” “Art. 24. do ADCT: A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios editarão leis que estabeleçam critérios para a compatibilização de seus quadros de pessoal ao
disposto no art. 39 da Constituição e à reforma administrativa dela decorrente, no prazo de dezoito meses, contados da sua
promulgação.”A evolução funcional, portanto, é um direito dos servidores públicos nos termos do artigo 39 da Constituição
Federal. Na hipótese, a pretensão de evolução funcional do servidor escora-se na Lei Municipal nº 3.471/02, que trata do quadro
pessoal, cria o plano de carreira e evolução funcional dos servidores municipais de Mauá. Reza o artigo 23 da Lei Municipal nº
3.471/02: “A avaliação será processada anualmente e a promoção será atribuída, observado o contido no artigo 19, obedecendose os seguintes parâmetros:I. o processo de avaliação se dará sempre no primeiro bimestre de cada exercício; II. só poderão
concorrer à promoção, os servidores público estatutários que tiverem interstício mínimo de 3 (três) anos de efetivo exercício no
cargo, até 31 (trinta e um) de dezembro do exercício anterior, no grau em que estiver enquadrado o cargo; III. os direitos e
vantagens decorrentes da promoção serão percebidos a partir da expedição do ato devidamente publicado. Parágrafo único.
Para efeito deste artigo computar-se- á tão somente o tempo de efetivo exercício, não se considerando as avaliações de
servidores afastados ou licenciados de seu cargo por período superior a 120 (cento e vinte dias), mesmo que considerados de
efetivo exercício, exceto o afastamento previsto no artigo 28 (grifei).Neste aspecto, indisputável que o servidor tem direito
subjetivo à avaliação anual de desempenho, um dos critérios previstos em lei para que o servidor obtenha a evolução funcional.
Contudo, reconheço a prescrição parcial do direito à realização das avaliações anteriores ao ano de 2013, na medida em que
conforme se observa do artigo 23, I, as avaliações deveriam ocorrer no primeiro bimestre de cada exercício, e considerando que
a demanda foi proposta apenas em 17/08/2017, inviável o acolhimento da pretensão em relação aos anos anteriores a 2013.Não
socorre o argumento de que a existência de faltas não justificadas, em grande número, conforme alegado pela parte ré, tornariam
desnecessário o procedimento de avaliação funcional. Aliás, frise-se, o procedimento existe exatamente para aquilatar tais
situações, inclusive permitindo que o servidor questione tanto na via administrativa como na judicial eventual avaliação que
entenda incorreta. Portanto, a omissão administrativa não se justifica, inclusive porque se trata de poder-dever da Administração.
Neste sentido, inclusive, já se manifestou o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE FAZER. PROFESSOR DA MUNICIPALIDADE DE MAUÁ. PRETENSÃO À PROMOÇÃO VERTICAL, HORIZONTAL E
INDENIZAÇÃO PELA PERDA DA CHANCE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUE AFASTOU AS DUAS ÚLTIMAS
PRETENSÕES. MANUTENÇÃO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO PARA EFEITO DE PROMOÇÃO HORIZONTAL.
DESCUMPRIMENTO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. INTELIGÊNCIA DA LEI Nº 4.135/07 E DO DECRETO Nº 7.084/07.
DIREITO DO AUTOR À REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO PARA FIM DE SE VERIFICAR O CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS
PREVISTOS PARA O REENQUADRAMENTO PRETENDIDO. RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA DE ACORDO COM O
LIMITE DE ISENÇÃO, AFERIDO MÊS A MÊS, EM FASE DE EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI 11.960/2009 CASO EXISTAM
DIFERENÇAS. AUTOR QUE DECAIU DE PARTE CONSIDERÁVEL DO PEDIDO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDOS
POR CONSIDERÁ-LA RECÍPROCA. RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS. (Apelação n°
1007684-94.2014.8.26.0348; Relator(a): Amorim Cantuária;Comarca: Mauá;Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público;Data
do julgamento: 18/08/2015;Data de registro: 20/08/2015) (grifei).A promoção horizontal consiste na passagem do servidor ao
grau imediatamente superior, mas na mesma referência da classe a que pertence, ao passo que a promoção vertical consiste na
passagem do servidor à classe imediatamente superior, em ambos os casos sujeito ao critério do merecimento. Daí a
indispensabilidade das avaliações anuais de desempenho do servidor, na forma prevista em lei. Contudo, a omissão da
Administração não implica presunção de pontuação máxima na avaliação de desempenho do servidor. Deste modo, tais
avaliações deverão ser efetivamente realizadas, inclusive para que se possa, observando a legislação vigente, atribuir a conceito
justo e devido ao servidor.Neste aspecto, colaciono trecho do voto de Des. Marcelo Semer, enquanto relator da Apelação n°
1008109-24.2014.8.26.0348, j. 18/10/2015, pela 10° Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“Isso porque o reenquadramento em função de padrão superior somente pode se dar após a efetiva realização da avaliação
periódica, de atribuição exclusiva do Município, que envolve diversos outros critérios além da mera apreciação da antiguidade
ou do número de faltas do servidor, abrangendo fatores ligados ao merecimento e dedicação do funcionário “.Não pode a parte
ré alegar ausência de dotação orçamentária, uma vez que a própria legislação municipal criou os benefícios e reservou verba
para a implementação das progressões dos servidores na Lei Municipal nº 13.471/02, verbis: “Artigo 42 - As despesas
decorrentes da execução da presente Lei serão atendidas por conta das dotações próprias consignadas no orçamento de acordo
com as normas legais vigentes”. Assim, a procedência da pretensão inicial restringe-se à determinação para que a parte
requerida promova a realização das avaliações funcionais pleiteadas, respeitado o quinquênio prescricional.Isto posto, JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para DETERMINAR que à parte ré que realize as avaliações de desempenho do
servidor referentes aos anos de 2013 a 2017. Ponho fim a fase cognitiva da demanda, com resolução de mérito, nos termos do
art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas ou honorários advocatícios, na forma do art. 55 da lei 9.099/95. Sem
reexame necessário, como determina o artigo 11 da Lei 12.153/2009. Quanto ao pedido de Justiça Gratuita, embora ainda não
apreciado, tem-se que o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, dispõe “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Embora para a concessão da gratuidade não se exija o estado de miséria
absoluta, é necessária a comprovação da impossibilidade de arcar com as custas e despesas do processo sem prejuízo de seu
sustento próprio ou de sua família. A declaração de pobreza, por sua vez, estabelece mera presunção relativa da hipossuficiência,
que cede ante outros elementos que sirvam para indicar a capacidade financeira. No caso, há elementos suficientes para afastar
a presunção, em especial: (i) natureza e objeto discutidos; (ii) contratação de advogado particular, dispensando-se atuação da
Defensoria Pública ou jus postulandi facultado por lei. Antes de indeferir o pedido, contudo, convém facultar à parte autora o
direito de provar a impossibilidade de arcar, sem o seu próprio prejuízo ou de sua família, com as custas e despesas do processo.
Assim, para apreciação do pedido de Justiça Gratuita, caso ainda haja interesse na apreciação do pedido, a parte autora deverá,
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º