TJSP 24/01/2020 - Pág. 1293 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 24 de janeiro de 2020
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XIII - Edição 2971
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8.429/92, não permitindo o enfraquecimento de sua credibilidade. Evitar-se-á, assim, que agentes que utilizem uma folha de
papel da repartição em seu próprio benefício, que, inadvertidamente, joguem ao lixo uma caneta ainda em uso, ou, tão somente
por figurarem como autoridades coatoras num mandado de segurança cuja ordem venha a ser deferida, sejam intitulados de
ímprobos. Apesar disto, devem ser igualmente utilizados parâmetros para se conferir maior objetividade ao princípio da
proporcionalidade, o que evitará que esse instrumento inibidor de injustiças termine por ser utilizado por juízes despreparados
como elemento estimulador da impunidade” Conjugando os ensinamentos acima transcritos com as provas produzidas nos
autos, observa-se que a conduta do réu não incide nos tipos a ele imputados, não sendo possível concluirmos pela prática do
ato de improbidade administrativa. Em primeiro lugar, é importante observarmos que todo o processo em questão iniciou-se com
base no relatório do Tribunal de Contas do estado de São Paulo que observou irregularidades principalmente em dispensas de
licitação e sua inexigibilidade. Podemos observar que no referido relatório fls. 54 e seguintes, o referido órgão fiscalizador
apontou irregularidades em um possível fracionamento em licitações relacionadas a aquisição de produtos hortifrutigranjeiros,
produtos de limpeza, produtos alimentícios, aquisição de carnes e frios, convenio médico para os servidores, além da
inexigibilidade para aquisição de livros. A questão que se coloca é: o fracionamento irregular de licitação, por si só, implica em
ato de improbidade administrativa, ou é necessário a demonstração de que o referido fracionamento se deu por dolo do gestor
ou ainda se houve prejuízo ao erário público. Pois bem, em um primeiro momento, é importante verificarmos que o caput do
artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa dispõe expressamente que constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento
ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei (...). Da leitura do referido dispositivo legal fica
evidente que o ato de improbidade depende de lesão ao erário caracterizada pela perda patrimonial. É certo que há grande
divergência jurisprudencial a respeito da questão, porém, mesmo que se busque uma interpretação sistemática da lei, não
podemos negar que o dispositivo em questão é expresso em exigir a lesão. Ademais, é nesse contexto que o tipo legal tem por
função não só prescrever condutas, mas também funcionar como verdadeira garantia, permitindo ao cidadão conhecer todas as
condutas que o Estado repudia, podendo exercer suas funções de maneia inequívoca. Nesse contexto, toda a descrição do
Tribunal de Contas do Estado, que serviu de base para o oferecimento da inicial, demandaria a prova de que o fracionamento da
licitação trouxe prejuízo ao erário. Aliás, além de inexistir prova concreta de prejuízo ao erário, é importante ressaltar que não
há sequer indicio de fraude ou falha na prestação dos serviços contratados. Nesse sentido, a inicial em nenhum momento
descreveu eventual conluio entre o réu e os contratados. Em continuidade, além de inexistir prova ao erário, é inviável a
condenação do réu em questão, por não estar demonstrada a conduta dolosa ou culposa. Nesse sentido, no caso em questão,
como podemos observar, houve pareceres assinados pelos responsáveis pelas respectivas áreas e ainda, parecer jurídico,
conforme podemos observar a partir de toda a documentação juntada às fls. 1083 e seguintes a partir da decisão de fls. 1063.
Esse ponto é importante, pois não estamos diante daquelas situações nas quais o gestor municipal, a seu bel prazer, determina
a contratação de determinadas pessoas independente de qualquer justificativa e fundamentação. É sabido que a Administração
Pública municipal tem como gestor maior o Prefeito. Porém, sabe-se da mesma forma que tal gestor, por si só, não conseguiria
organizar toda a máquina pública. Daí a desconcentração da administração em órgãos escalonados, com competência
determinada em lei. Essa divisão de competência permite ao gestor exercer, com auxilio dos órgãos, a gestão da coisa pública
em prol do interesse coletivo. Essa assertiva é relevante, pois, no caso em questão, o gestor municipal, que ora figura como réu,
seguiu os trâmites normais da Administração Pública e, a partir de pareceres de órgãos técnicos e jurídicos simplesmente
ratificou a dispensa e inexigibilidade de licitações. Nessas circunstâncias a questão que se coloca é: como delimitar o dolo ou a
culpa ao gestor municipal que atuou dentro do devido processo administrativo. Exatamente por isso, não é outra a interpretação
exigida pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro que dispõe em seu artigo 28 que o agente público responderá
pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Não é possível simplesmente presumir
dolo ou erro grosseiro do administrador que, pautado em pareceres técnicos e jurídicos, assina a dispensa de licitação. O
fracionamento indicado pelo Tribunal de Contas, embora para parte da doutrina implique em prejuízo in re ipsa, não pode
caracterizar por si só ato de improbidade administrativa se não demonstrado o dolo ou a culpa caracterizada pelo erro grosseiro.
Por isso, relevante a distinção do presente feito para aqueles nos quais sequer parecer de dispensa existe. No caso, pode até
ter havido erro ou irregularidade por parte do gestor, porém, tal erro não foi grosseiro, muito menos há prova do dolo. Note-se
que não há sequer demonstração de que os valores contratados não condizem com os que são normalmente oferecidos pelo
mercado. Assim, inviável presumir a culpa ou o dolo. No mais, a prova testemunhal caminha nesse sentido, vejamos. Em
primeiro lugar, o réu ouvido em depoimento pessoal detalhou que que não saberia responder se é verdadeiro os fatos contidos
na inicial, porque ao se falar em 86% das despesas totais, o fato já não é verdadeiro, ocorrendo um erro formal, uma vez que a
prefeitura não gastou apenas R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) durante o ano, sendo a diferença muito grande. Declarou ter
uma equipe na qual passava todos os fatos para eles. Declarou que em 2007 estavam se preparando para realizarem a tomada
de preços, sendo realizadas algumas aquisições de produtos necessários, até que o pregão ficasse pronto. Declarou que tiveram
o cuidado de pegar três preços e fazerem todo o trâmite legal, sendo passado pela administração, cada um em sua determinada
área, para que realizassem o seu trabalho, tendo acordado ao final. Declarou que ao dispensar as licitações nessas hipóteses,
não pulou nenhum trâmite, que apenas atendeu algumas necessidades e, ao final, foi realizado o pregão. Declarou que as
compras foram feitas individuais, item por item. Declarou que no período da primeira aquisição já havia o processo do pregão.
Declarou que para aproveitar o pregão eletrônico, por ser mais hábil, seguraram o processo licitatório. Declarou que nos anos
anteriores eram feitos os processos de licitação de maneira normal. Declarou não ter feito o processo de licitação, porque eram
poucos itens que haviam acabado e porque depois perderia esse processo, devido ao pregão eletrônico. Declarou ter
conhecimento do valor máximo para a dispensa do processo de licitação. Declarou não possuir relação e nem conhecer nenhuma
das empresas. Declarou não ter participado diretamente do processo, que apenas recebe as requisições e repassa para as
pessoas responsáveis. Declarou nunca ter deixado de fazer as licitações, ocorrendo apenas nesse período do pregão. Declarou
que essas aquisições se justificam pelo processo do pregão eletrônico, sendo esporádico, uma vez que chegaram a faltar
materiais, sendo uma emergência. Em continuidade a testemunha Jose Ricardo Cortez declarou ter trabalhado como chefe de
gabinete no período de 2007 e que nessa função acompanhava todo o andamento da prefeitura, tendo conhecimento do
processo. Declarou que a dispensa da licitação para o gênero alimentício se deu pelo fato de planejaram melhorar o sistema da
prefeitura, pretendendo instalar o pregão, o que demandava formalidades e equipamentos. Declarou estarem naquele período
estudando a terceirização da merenda, durante alguns meses, para concluírem se era viável, tinha qualidade e se traria
economia para os cofres públicos. Declarou que haviam vários fornecedores, para os itens, a fim de concluírem qual seria o
mais vantajoso para os cofres públicos e que, apesar de não ter sido feita a licitação formal, realizaram o levantamento de
diversos fornecedores, em busca do melhor preço. Declarou que não fizeram a licitação porque estavam em certa segurança,
sendo que em momento futuro deixaram de lado a terceirização, fazendo as licitações normais. Declarou que quanto aos
materiais didáticos, a contratação por inexigibilidade ocorreu pelo fato de que naquele momento, havia essa legalidade, sendo
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º