TJSP 07/01/2022 - Pág. 3 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 7 de janeiro de 2022
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XV - Edição 3422
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a questão do grau de esclarecimento do morador que consentiu na realização da busca e apreensão. Para que se solucione o
conflito de interesses busca da verdade para realização da justiça e inviolabilidade do domicílio por via consensual, é necessário
que aquele que consente tenha pleno conhecimento das circunstâncias e consequências da realização da busca domiciliar, bem
como que isso seja documentado. No ponto, não há previsão legal. Contudo, tratando-se de medida que pode implicar a
produção de prova contra o próprio morador que consente com a busca, para que ele decida de forma justa e válida se franqueará
a entrada em sua residência, necessário que no mínimo lhe sejam esclarecidos seus direitos e o alcance da inviolabilidade do
domicílio, bem como as consequências da realização da busca domiciliar. A mesma lógica e o mesmo cuidado são observados
nos procedimentos de interrogatórios, tanto judicial quanto policial, a fim de garantir o direito da pessoa de não produzir prova
contra si (deriva das previsões constitucionais artigo 5º, LVII e LXII e consagrado do Pacto de São José da Costa Rica, artigo
8º). Nesse aspecto, surpreendem a doutrina e a jurisprudência espanhola, já sensibilizadas com a questão, ao sustentarem que
o consentimento deve ser prestado em circunstâncias que garantam uma decisão consciente e ponderada pelo morador.
Defendem, em resumo: a) que o consentimento deve produzir-se em condições de serenidade e liberdade ambiental necessárias
para autorizar a invasão de um direito fundamental como a inviolabilidade de domicílio; b) que, atendendo ao caráter fundamental
do direito tutelado, a diligência se inicie com a informação do visado sobre o alcance do direito à inviolabilidade do domicílio e
de seus limites, e com uma pergunta clara e concisa sobre se o visado tolera ou não a intromissão; c) a presença de um
‘letrado’, para garantir a autenticidade da manifestação de vontade, evitando perguntas capciosas ou sugestivas, bem como
qualquer forma de coação ou ameaça; d) que entre a solicitação do consentimento e a resposta, por parte do visado, medeie um
pedido de tempo suficiente para este medite com calma sobre o assunto e compreenda o significado e alcance da sua resposta.
([7]) (...) Conclui-se que a autorização para a violação do domicílio, nos casos de flagrante delito, depende de um estado de
flagrância claro, constatado antes da invasão do domicílio e passível de demonstração posterior. As suspeitas, fundadas em
relatos declarados ou ocultos, devem ser submetidas a prévia autorização judicial, mediante representação. Além disso, no
ponto do consentimento, necessária observância de cuidados, a fim de assegurar que este seja consciente e válido. Frise-se
que o consentimento não se presume e requer prova, cujo ônus é do Estado (TRF-2 Região, RSE 200551015058355,DJ22.10.2008).
Mais do que isso, parece-nos essencial que sejam esclarecidos, ao sujeito da medida e de forma documentada, os seus direitos,
o alcance da inviolabilidade do domicílio e as consequências de sua decisão por franquear a entrada de policiais para a busca
domiciliar. Trata-se de medidas mínimas para coibir abusos da autoridade policial e fazer valer um Estado Democrático de
Direito. (grifo não original). Na jurisprudência dos tribunais superiores o tema até pouco tempo atrás não vinha sendo enfrentado,
salvo lateralmente em alguns casos. O Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal levantou o problema em seu voto
condutor no RE n. 603.616 (Tema 280 de Repercussão Geral), mas não o enfrentou a fundo por não ser o cerne do tema em
julgamento: Outra questão não apreciada é a validade do consentimento do morador. As hipóteses concretas podem revelar
desdobramentos complexos, seja quanto à prova do consentimento, seja quanto a sua validade e suficiência. A Suprema Corte
dos Estados Unidos vê com desconfiança o consentimento do morador obtido pelo agente estatal sob autoridade governamental
(under government authority) ou sob as cores do uniforme (under color of office) respectivamente, casos Amos v. United States,
255 U.S. 313 (1921) e caso Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948). Já houve algum debate sobre o assunto no HC 79.512,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 16.12.1999. O tema em julgamento, no entanto, não se presta a resolver a questão
(RE n. 603.616, Relator: Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, DJe-093). No Superior Tribunal de Justiça, por
sua vez, o tema também já foi trazido de passagem em alguns julgados: Por fim, merece destaque a afirmação constante dos
autos de que, ao se dirigirem para a residência, os policiais tiveram a entrada franqueada pela proprietária do imóvel (fls. 3 e
256). Tal realidade, a meu ver, demonstra muito mais uma situação aguda, uma vontade externada sob domínio de intensa
pressão, do que uma pouco crível colaboração para que, voluntariamente, fosse autorizado o ingresso de agentes policiais em
sua residência para a busca domiciliar. Em relação ao cenário brasileiro, Cleunice Pitombo, na mesma linha, destaca:
“Infelizmente, no Brasil e em outros lugares, em que o miúdo desconhece os próprios direitos, o abuso policial surge manifesto.
A polícia invade casas e o morador, temeroso, tímido, não lhe coarcta o passo” (Da busca e apreensão no processo penal. 2. ed.
São Paulo: RT, 2005, p. 133-134). (trecho do voto do Ministro Rogério Schietti por ocasião do julgamento do RESP Nº 1.690.854
RJ) HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PROTEÇÃO
DO DOMICÍLIO (ART. 5º, XI, DA CF). ATUAÇÃO DE POLICIAIS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE.
ILICITUDE DA PROVA. ENTRADA NO DOMICÍLIO FRANQUEADA PELA TIA DO PACIENTE, DIANTE DA ADVERTÊNCIA DE
MONITORAMENTO POLICIAL PRÉVIO. INDIFERENÇA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PARECER
MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DA ORDEM. (...) 4. No caso, embora a tia do paciente tenha franqueado a entrada dos
policiais no imóvel da família, diante da advertência de monitoramento estatal prévio, a “autorização” não torna lícito o
procedimento policial que, diante de denúncia anônima, não procedeu investigação preliminar para confirmar, ou não, os
elementos de suspeita de autoria e de materialidade delitiva. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
declarar a nulidade da prova, restabelecendo a sentença absolutória. (...) No ponto, registro que a denúncia anônima não foi
minimamente esclarecida nos autos pelos agentes públicos policiais e a suposta autorização para ingresso no imóvel, embora
confirmada pela tia do réu, não é válida, tampouco concede licitude à ação policial, pois se trata de pessoa com desconhecimento
da lei, desassistida de profissional da área jurídica, hipossuficiente frente ao aparato policial (DENARC) que, por si só, exerce
coação com a mera presença e, portanto, compreensível que a tia do réu tenha lhes autorizado a entrada no imóvel sem o
conhecimento acerca da inviolabilidade do domicílio que lhe assiste na condição de residente. (STJ - HC: 423653 RS
2017/0288292-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/05/2018, T5 - QUINTA TURMA,
Data de Publicação: DJe 08/05/2018) No julgamento do REsp 1.558.004-RS, em 22.08.2017, o Ministro Rogério Schietti avançou
um pouco mais sobre a questão dos requisitos de validade do consentimento: Sobre oespecífico tema do consentimento do
interessado, o Tribunal Supremo espanholdecidiu, por mais de uma vez (SSTS. 1803/2002, 261/2006 e 951/2007), sobrea
necessidade do preenchimento de requisitos para que a manifestação davontade seja considerada válida, desprovida de pressão
psicológica que aimpeça de exercer seus direitos constitucionais, notadamente o previsto no art.18.2daConstituiçãoda Espanha.
Esse consentimento, “verdadeira fuente de legitimación del actode injerencia de los poderes públicos en el domicilio del
imputado”, decorre dopróprio enunciado constitucional, como também do art. 12 da DeclaraçãoUniversal dos Direitos Humanos,
do art. 8 da Convenção de Roma e do art. 17do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Segundo a Corteespanhola,
são os seguintes os requisitos a serem considerados para analisar oconsentimento autorizado de ingresso no domicílio: a)
Outorga por pessoa capaz, maior de idade e no exercício deseus direitos; b)Outorga consciente e livre, a qual requer: b1) que
não estejainvalidada por erro, violência ou intimidação de qualquer modo;b2) que não seja condicionada a alguma circunstância
periférica,como promessas de qualquer atuação policial; b3) que se oconsentimento for de pessoa que estiver presa/conduzida,
nãopode validamente prestar o consentimento se não tiver antes aassistência de um defensor, do que constará da diligênciapolicial
(STS 2-12-1998). Isso porque se a assistência dedefensor é necessária para que o conduzido preste declarações,dado o
prejuízo aos seus direitos, o consentimento também oserá, dada a”intimidação ambiental”ou”a coação que apresença dos
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º