TJSP 04/04/2022 - Pág. 3104 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: segunda-feira, 4 de abril de 2022
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XV - Edição 3480
3104
Como se sabe, trata-se de jurisprudência vinculante e acolhedora da tese da impetrante, segundo a qual o Convênio Estadual
não pode suprir a ausência de Lei Complementar dispondo sobre a obrigação tributária. De fato, a tese fixada para o Tema nº
1.093 tem a seguinte redação: A cobrança do Diferencial de Alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda
Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementa vinculando Normas Gerais. Transcrevo ementas do referido
Acórdão da Suprema Corte e decisões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Recurso extraordinário.
Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a
destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.
Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da
CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário
diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei
complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.
1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino
nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas
operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos,
cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a
alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo
sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações
interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta
do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº
87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas
gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte,
à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: A cobrança do
diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei
complementar veiculando normas gerais. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do
diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a
consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira,
segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona,
desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira
e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em
relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício
financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a
cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da
ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso., (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). MANDADO DE SEGURANÇA. Direito tributário. ICMS.
Operações interestaduais. Diferencial de Alíquota (DIFAL). Pretensão de afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota
(DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes.
Tema nº 1.093 do STF de Repercussão Geral. Tese firmada no julgamento da ADI nº 5.469 e do RE nº 1.287.019. “A cobrança
do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de
lei complementar veiculando normas gerais”. Modulação dos efeitos da referida decisão a partir do exercício financeiro de 2022,
ressalvadas as ações judiciais em curso. Mandado de segurança impetrado em 17/09/2020, antes do julgamento de 24/02/2021
do leading case. Hipótese que se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos. Sentença denegatória da ordem reformada
para que seja concedida a segurança postulada. RECURSO PROVIDO., (TJSP; Apelação Cível 1046817-48.2020.8.26.0053;
Relator (a):Isabel Cogan; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -14ª Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/09/2021; Data de Registro: 01/09/2021). APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.
Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL). Cobrança que “pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”,
conforme definido pelo STF no RE 1.287.019/DF (Tema 1093). Decisão, entretanto, que foi modulada para ter eficácia somente
a partir de 2022. Exigibilidade da obrigação reconhecida. Posicionamento que deve prevalecer, mesmo diante dos argumentos
contrários das recorrentes, pois o presente mandado de segurança foi impetrado em 28/02/2021, ao passo que o STF excluiu da
referida modulação apenas as ações ajuizadas até aquele julgamento (24/02/2021). Segurança denegada. Recurso desprovido.,
(TJSP; Apelação Cível 1011748-18.2021.8.26.0053; Relator (a):Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/08/2021; Data de
Registro: 31/08/2021). MANDADO DE SEGURANÇA ICMS - DIFAL Comércio interestadual de mercadorias Consumidores finais
não contribuintes Pretensão de afastamento da cobrança do diferencial de alíquota Impossibilidade Recurso extraordinário nº
1.287.019 (Tema nº 1.093 do STF), com efeito vinculante Hipótese dos autos que não se enquadra nas exceções à modulação
dos efeitos Precedentes - Sentença mantida. NEGA-SE PROVIMENTO RECURSO., (TJSP; Apelação Cível 101234754.2021.8.26.0053; Relator (a):Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/
Acidentes -8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/09/2021; Data de Registro: 01/09/2021). Agravo de Instrumento
interposto contra decisão que, em Mandado de Segurança preventivo impetrado por empresa contribuinte de ICMS, indeferiu
liminar, postulada para não sofrer penalidades, em virtude da ausência de recolhimento do chamado “Diferencial de Alíquotas”
de ICMS (DIFAL), bem assim do adicional na alíquota do ICMS para o FECP nas operações de vendas de mercadorias a
consumidores finais não contribuintes, localizados no Estado de São Paulo. Cobrança introduzida pela Emenda Constitucional
nº 87/2015. Julgamento do mérito do Tema 1.093 de Repercussão Geral pelo STF, em 24.02.2021, deu provimento ao Recurso
Extraordinário nº 1.287.019/DF, para reconhecer a ausência de validade na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em
operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, enquanto não existir lei
complementar disciplinadora. Tese que por força da modulação - se aplica às ações em curso na data da conclusão do julgado
do STF (e não na data da publicação da ata de julgamento), não sendo o caso da recorrente, que impetrou o “mandamus”
alguns dias após. Precedentes deste Tribunal. Situação da agravante que, por ora, não se encontra suficientemente esclarecida.
Agravo de instrumento improvido, prejudicado o agravo interno., (TJSP; Agravo Interno Cível 2079501-37.2021.8.26.0000;
Relator (a):Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -2ª Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/08/2021; Data de Registro: 31/08/2021). No tocante ao pleito de compensação, foi
desatendido o art. 170 do CTN, mas é aberta a possibilidade de se obter a restituição do indébito pela via ordinária, demonstrandose o cumprimento das regras do art. 166 do CTN. A recuperação dos créditos anteriormente concedidos é obtida via pedido
administrativo, situação que não se enquadra no âmbito da ação mandamental, e eventual embaraço deve ser decidido em ação
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º