TRF3 07/07/2017 - Pág. 56 - Publicações Judiciais I - Capital SP - Tribunal Regional Federal 3ª Região
dividindo-se as tutelas provisórias em dois tipos: (i) as tutelas de urgência, gênero que abrange as tutelas satisfativas e cautelares e (ii) as tutelas de evidência.Nas tutelas de urgência objetivou-se priorizar a natureza da tutela
requerida. Assim, quando a tutela de urgência tiver natureza satisfativa, será chamada de antecipada, e quando tiver natureza conservativa, será tida como cautelar, observando-se, para tanto, os procedimentos específicos
inerentes a cada espécie de tutela de urgência.Nos termos do artigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida, independentemente de sua natureza, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (periculum in mora)As tutelas de urgência podem ser concedidas de forma antecedente (ou seja, a parte entra com o pedido antes da
existência de qualquer processo sobre o tema) ou incidental (no âmbito de um processo que já existe).Já as tutelas de evidência são aquelas aplicáveis quando o direito da parte contrária for claramente inconsistente,
independente da caracterização de periculum in mora. Diferente das tutelas de urgência, as tutelas de evidência apenas podem ser concedidas de forma incidental.Para a concessão da tutela de evidência basta a
plausibilidade do direito afirmado (fumus boni iuris). Em outras palavras, basta que o direito da parte se revele evidente, tal como o direito líquido e certo do Mandado de Segurança. Ressalte-se que a tutela de evidência
não é nova, vez que já encontrava equivalente no artigo 273, inciso II, do antigo Código de Processo Civil revogado, que permitia a sua concessão quando: (i) existisse prova inequívoca da verossimilhança da alegação; e (ii)
ficasse caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.O artigo 311 do Novo Código de Processo Civil, contudo, ampliou as hipóteses de concessão da tutela de evidência,
prevendo, por exemplo, a sua concessão quando o direito que se pretende tutelar estiver fundamentado em fatos comprovados documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula
vinculante.Diante desse novo cenário processual, cabe novamente à parte interessada que objetiva garantir o juízo de forma antecipada à execução fiscal, escolher a tutela provisória mais adequada para resguardar seu
direito. Para tanto, faz-se necessário adequar a técnica processual ao direito que se pretende tutelar.De se registrar que o direito pretendido é o de garantir o juízo de forma antecipada à execução fiscal para os efeitos do
artigo 206 do CTN - especialmente obtenção de Certidão Positiva, com Efeitos de negativa, a chamada CPEN. Apesar de existir uma decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo reconhecendo o
direito dos contribuintes anteciparem a garantia por meio da obtenção de tutela satisfativa, como indicamos acima, de se registrar que a tutela de evidência parece não ser o melhor remédio, pois esse mesmo precedente do
Superior Tribunal de Justiça entendeu que a prova da urgência é inerente ao procedimento da antecipação de garantia, de maneira que seria mais adequado regê-lo pelas tutelas de urgência do Novo CPC. Outro
inconveniente é que o Novo CPC não prevê expressamente tutela de evidência antecedente.Sendo assim, a título de obter dictum, de se ressaltar que, s.m.j. a via adequada a utilizar-se seria a tutela de urgência antecedente.
Como ressalvado acima, a tutela de urgência cautelar serve para preservar o direito em si - no direito tributário aplica-se mais à discussão do mérito, à suspensão da exigibilidade com base no artigo 151 do CTN, por
exemplo, mediante demonstração plausível de que o tributo não é devido. Mas não é o que se objetiva no feito. A requerente não busca questionar o mérito (se o tributo/multa são devidos ou não), mas apenas apresentar a
garantia para efeitos do artigo 206 do CTN (especialmente obter CPEN). Uma vez apresentada a garantia, nada mais se discute. O mérito será discutido futuramente, em prováveis embargos à execução fiscal. Sendo assim,
a tutela que autoriza a apresentação da garantia de forma antecedente é plenamente satisfativa. Dessa maneira, de se registrar que o instrumento processual mais adequado afigura-se ser, de fato, a tutela antecipada, ajuizada
de forma antecedente.A matéria, contudo, é nova, e há, sem dúvida, divergências de entendimento sobre o cabimento de ser a tutela cautelar ou antecipada a cabível em tal situação, e se é possível ingressar com pedido de
tutela cautelar antecedente requerendo, subsidiariamente, que seja recebido como pedido de tutela antecipada. O Novo CPC, em seu artigo 305, parágrafo único, admite que o juiz receba como tutela antecipada o pedido
de tutela cautelar apresentado de forma inadequada (fungibilidade). Como não existe previsão expressa para o caminho inverso - o juiz transformar em tutela cautelar um pedido de tutela antecipada - essa seria a postura
mais conservadora.Feita essa digressão acerca do novel instituto posto no atual CPC, afigura-se, por ora, o melhor entendimento o de que a tutela antecipada antecedente é o equivalente no Novo CPC à antiga Medida
Cautelar de Antecipação de Garantia, que o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 1.123.669/RS, entendeu ser aplicável à presente situação.MéritoRecebida, assim, a presente tutela de urgência
como antecipada e medida satisfativa, e não cautelar, eis que não se presta a assegurar a eficácia de outra ação, a cargo da requerente, mas, ao contrário, obter certidão de regularidade fiscal por conta do oferecimento de
garantia antecipada do débito da qual irá figurar como sujeito passivo do débito, passo à análise do mérito da ação.Observo que, nos termos do artigo 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.No que diz respeito ao oferecimento do seguro garantia através desta ação, evidencia-se que a pretensão da
requerente visando à garantia do débito questionado, ainda não ajuizado ou não garantido na respectiva execução fiscal, visando a obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, prevista no art. 206 do CTN, é
plenamente admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, verbis:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O
contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp
1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp
746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007) 2.
Dispõe o artigo 206 do CTN que: tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora,
ou cuja exigibilidade esteja suspensa. A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor
suficiente à garantia do juízo. 3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que
contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. 4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é,
aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que
contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente. 5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no
revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais
que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas. 6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na
famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.(...) 10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(RESP 200900279896, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, 01/02/2010)Se de um lado é viável a apresentação de caução real para fins de viabilizar a emissão de certidão de débitos nos termos do artigo 206 do
CTN, através de um procedimento que equivale à antecipação de penhora, nos termos do entendimento do E. STJ acima exposto, inescapável é a necessidade de se adotar o procedimento utilizado para a realização da
penhora em executivo fiscal para a formalização da caução ora pretendida pela requerente, não tendo a requerente direito de meramente oferecer a garantia que bem queira de forma unilateral.Todavia, se a garantia que se
pretende oferecer é seguro garantia e a execução ainda não foi sequer ajuizada, o direito à antecipação desta espécie de caução deve ser assegurado ao contribuinte, como seria nos autos da execução fiscal, por força de
sua equiparação ao depósito pela LEF, arts. 7º, II, 9º, 3º, 15, I, desde que idônea e suficiente, verbis.Lei 6830/80 - Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. (...)Art.
7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º;II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito,
fiança ou seguro garantia (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014).(...) Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado
poderá:I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia (Redação dada pela Lei nº 13.043, de
2014)III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11, ouIV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. (...)Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo
Juiz:I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; eI - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantiaAcerca da
integralidade, anoto que a ação proposta tem por fim assegurar a garantia de futura execução fiscal, conforme deduzido na inicial, pelo que deve cobrir todos os valores a serem exigidos em tal processo, ainda que não
exigíveis neste momento. Registre-se que foi observado o fato de o débito em debate não possuir natureza tributária, mas sim administrativa, o que não obsta a aplicação do entendimento supraO crédito gerado pela sanção
validamente imposta, e após regular inscrição, integra a chamada Dívida Ativa não-tributária, nos termos da Lei nº 4.320 /1964, art. 39 , 2º , e é exigível em execução fiscal, na forma da Lei nº 6.830 /1980, que não
distingue dívida ativa tributária e não-tributária. Recomenda-se, quando cabível, a aplicação analógica do CTN , inclusive quanto à suspensão da exigibilidade do crédito.Além disso, não constando a garantia fidejussória do
rol do art. 151 do CTN, sua aceitação não implica suspensão da exigibilidade, mas meramente garantia integral do crédito tributário, e, ademais, deve ser resguardado o dever de ajuizar a ação executiva fiscal, a ação
principal.Nesse sentido:AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - SEGURO-GARANTIA - EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL - POSSIBILIDADE - SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO - INOCORRÊNCIA - DEPÓSITO INTEGRAL - SÚMULA 112/STJ - REQUISITOS A SEREM OBSERVADOS PELO JUÍZO DE ORIGEM - RECURSO PROVIDO. 1. O
depósito do montante integral como forma de suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do Código de Processo Civil, tem o condão de assegurar ao contribuinte o direito de discuti-lo, sem
que se submeta a atos executórios, bem como sua inscrição em cadastro de inadimplentes ou recusa de expedição de certidão de regularidade fiscal. Na esteira da disposição legal, foi editada a súmula 112 do STJ, que
assim prescreve: O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.2. O texto da Súmula 112 não deixa dúvidas de que o depósito tem que ser em dinheiro, de modo que a ele
não equivale o oferecimento de caução ou outra forma de garantia. Essas outras formas de garantia, que não o depósito em dinheiro do montante integral, não estão arroladas como causa de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário.3. Embora não seja hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a jurisprudência pátria vem admitindo, em hipóteses específicas, que o oferecimento de caução seja fator que permita a
emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa. A caução oferecida pelo contribuinte seria equiparável à penhora e viabilizaria a certidão almejada.4. Possível o oferecimento de seguro-garantia para o fim de
expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, embora tal caução não tenha o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário.5. O seguro contratado não consta dos presentes autos, não sendo
possível, nesta sede de cognição, concluir pela idoneidade da garantia prestada.6. Cabível o oferecimento do seguro garantia pela autora, ora agravante, como forma de obter a expedição de regularidade fiscal, desde que
idônea e dentro dos requisitos exigidos pela agravada, os quais deverão ser apreciados pelo MM Juízo de origem, sem que haja, contudo, a suspensão da exigibilidade do crédito em discussão. 7. Agravo de instrumento
provido. Assim, presente a probabilidade/verossimilhança das alegações, eis que comprovou a requerente a existência de débito em cobrança, conforme ofício nº 978/CORE/SIF CD/2016, de 10/03/16, relativamente ao
Auto de Infração nº 447505, informando a inscrição do débito em Dívida Ativa da ANS, e a possibilidade de ajuizamento de execução fiscal (fls.36/37), além da emissão de GRU para pagamento do débito, no importe de
R$ 227.168,37, com vencimento em 30/06/16 (fl.38), e que até o momento da distribuição desta ação não tinha ocorrido o ajuizamento da competente execução fiscal, assegura-se à requerente o direito de oferecer seguro
garantia como garantia antecipada, que deverá ser aceita pela requerida, para os fins do art. 206 do CTN, desde que idônea e suficiente para tal. Instada a manifestar-se sobre a suficiência da Apólice de Seguro Garantia nº
024612016000107750011326 (fls.39/53), a ANS informou que a garantia é suficiente para garantir o débito (fl.81).O periculum in mora, por sua vez, está caracterizado, visto que a ausência de garantia dos débitos em
cobro, sujeita o contribuinte aos efeitos coativos indiretos, notadamente a negativação de seu nome junto ao CADIN, além de obstar a obtenção da Certidão de regularidade fiscal, com as nocivas consequências que daí
advêm (não participação em licitações e contratos com o Poder Público, não obtenção de financiamentos e empréstimos etc.).Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo, com resolução do
mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, para acolher, como garantia eficaz do crédito consubstanciado no Auto de Infração nº 44705, apurado pelo processo administrativo nº 33902.255368/2013-21, no valor de
R$ 227.168,37 (30/06/16), a Apólice de Seguro Garantia nº 024612016000107750011326, constante de fls.39/53, para o fim de determinar à ré que se abstenha de considerar os créditos em questão como óbice à
expedição de certidão positiva com efeitos de negativa de débito, até o ajuizamento da execução fiscal, bem como, a inclusão/manutenção do nome da requerente no CADIN.Ratifico a liminar concedida (fls.67/69).Em face
da sucumbência, condeno a ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, 4º, inciso III, do Código de Processo Civil.Após o trânsito
em julgado, remetam-se os autos ao arquivo, com baixa-findo.P. R. I.
Expediente Nº 17328
ACAO CIVIL PUBLICA
0005038-45.2016.403.6100 - MINISTERIO PUBLICO FEDERAL(Proc. 1154 - MATHEUS BARALDI MAGNANI) X FUNDACAO NACIONAL DO INDIO - FUNAI(Proc. 1534 - RONALD DE JONG) X
MUNICIPIO DE SAO PAULO(SP329019 - BRUNO ROBERTO LEAL) X ESTADO DE SAO PAULO(SP088631 - LUIZ DUARTE DE OLIVEIRA) X UNIAO FEDERAL(Proc. 2308 - ARINA LIVIA
FIORAVANTE)
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 07/07/2017
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