TRF3 30/10/2018 - Pág. 172 - Publicações Judiciais I - Capital SP - Tribunal Regional Federal 3ª Região

Publicações Judiciais I - Capital SP ● 30/10/2018 ● Tribunal Regional Federal 3ª Região

prejuízo ao erário. Alega, também, que atuou o réu com desídia na administração de contratos de locação de imóveis e que teriam colocado o Conselho sob sério risco, não especificando exatamente quais.Observo que,
inicialmente, a ação foi ajuizada sob rito ordinário, e não pelo rito da ação de improbidade administrativa, embora se escorasse em dispositivos da Lei nº 8.429/92 para pleitear o ressarcimento a que alega fazer jus. Por esse
motivo, e por o Conselho requerer em sua inicial a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei, a decisão de fls. 2583/2584 converteu a ação ordinária em ação civil de improbidade administrativa. Entretanto, do
que se observa do pedido inicial, limita-se o autor a demandar a restituição de valores, não pleiteando a aplicação de nenhuma outra das penas elencadas no art. 12 do referido diploma legal.De plano, registro que as
contratações realizadas pela Administração Direta, bem como pela Indireta, deve ser sempre precedida da modalidade de licitação cabível, tal como preceituam vários preceitos constitucionais vigentes, dentre eles o art. 37,
XXI, estabelecendo que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.Mesmo quando o Poder Público opera diretamente na atividade econômica (produzindo bens e serviços), ainda que sua atuação seja regida pela competitividade
com o setor privado, o art. 173, 1º, III, da Constituição de 1988 (na redação dada pela Emenda 19, de 04.06.1998) prevê que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, na forma da lei, devem observar as regras de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, bem como os princípios da
administração pública. Dentre os diplomas normativos que regem a matéria de licitação está a Lei 8.666/1993, e demais aplicáveis.Tendo em vista a natureza autárquica do CREMESP, resulta a necessidade de sua sujeição
às regras da Lei 8.666/1993, sendo que o seu desrespeito pode vir a configurar atos de improbidade administrativa, quando aliado à presença de dolo ou culpa, a depender da hipótese abstratamente prevista na Lei
8.429/1992, em que a conduta venha a se enquadrar.Sobre a caracterização de improbidade administrativa, há diversas modalidades de atos ou omissões reprováveis, podendo ser reunidos em três categorias, quais sejam,
os que geram enriquecimento ilícito, os que causam lesão ao erário, e os que atentam contra os princípios da administração pública. No caso de atos de improbidade que geram enriquecimento ilícito em razão de vantagem
patrimonial indevida de qualquer tipo, decorrente de exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 da Lei 8.429/1992, encontram-se, p. ex., receber (para si ou para
outrem), dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. Por sua vez, atos de improbidade que causam lesão ao erário são, p. ex., qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
ensejam perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades cujos interesses são protegidos pela Lei 8.429/1992, tal como facilitar ou concorrer por qualquer forma
para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º dessa lei. Afinal, conforme art. 11 da Lei
8.429/1992, constitui ato de improbidade administrativa que afronta os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente, praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência, dentre outros. Embora muitas expressões empregadas por esse preceito normativo
revelem-se como conceitos jurídicos indeterminados ou tipos abertos, reconheço a adequação desse art. 11 da Lei 8.429/1992 com os critérios jurídicos que regem a matéria punitiva, até porque a adequação ao caso
concreto deverá ser feita mediante análise da adequação entre meios e fins com lastro na razoabilidade e proporcionalidade. Conforme decidido pelo E.STJ, no RESP 269683, Segunda Turma, DJ de 03/11/2004, p. 168,
Relª. Minª. Laurita Vaz, m.v., o ato de improbidade que enseja a aplicação da Lei n. 8.429/1992, não pode ser identificado tão somente com o ato ilegal, pois exige um plus, traduzido no evidente propósito de auferir
vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa-fé.A jurisprudência do E. STJ vem se firmando no sentido de definir quais
espécies exigem dolo e/ou culpa para sua caracterização, sendo certo que a possibilidade de caracterização diante de condutas culposas restringe-se tão-somente às hipóteses do art. 10 (atos que causam lesão ao erário),
remanescendo, em relação às outras duas espécies, a necessidade de demonstração do elemento subjetivo dolo ou má-fé. A esse respeito, merece destaque o seguinte precedente do E. Superior Tribunal de Justiça: [...] 2.
O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas
hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). 3. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto,
enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ). [...] (REsp 201101111294, Eliana Calmon, STJ - Segunda Turma, DJE:14/10/2013).Além das sanções penais, civis, e
administrativas, o agente público ou equiparado que praticar ato de improbidade fica sujeito às sanções da Lei 8.429/1992 estão previstos em seu art. 12, dependendo da modalidade de improbidade. No caso de
improbidade que provoca enriquecimento ilícito, a sanção pode ser perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos. Já no caso de improbidade que causa lesão ao erário, as penas são ressarcimento integral do dano,
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o
valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de cinco anos. Por fim, no caso de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública, as sanções são ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.Por agente público sujeito à punição por improbidade deve se entender todo aquele que
exerce mandato, cargo, emprego ou função nas entidades cujos interesses são protegidos pela Lei 8.429/1992 (ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer
outra forma de investidura ou vínculo). Também se sujeita às sanções por improbidade aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta. Note-se que não é possível falar em transferência de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, mas o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se
enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações patrimoniais da Lei 8.429/1992 até o limite do valor da herança.No que tange à autoria, a Lei 8.429/1992 prevê a punição de todos os atos de improbidade (comissivos,
omissivos ou comissivos por omissão) praticados por qualquer agente público (servidor ou não) contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios, de Território. A punição também alcança atos em detrimento de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de
cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, bem como que prejudique o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja
criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição
dos cofres públicos.Nesse sentido, embora a conversão de ritos processuais operada às fls. 2583/2584 tenha se dado de ofício pelo Juízo, em razão do princípio da adstrição, estampado no art. 492 do CPC/2015 (É
vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado), o mérito do pedido do autor será analisado circunscrito
à alegação de suposto enriquecimento ilícito e lesão ao erário, tal qual aventado às fls. 27/28 da inicial, ainda que não tenha sido apontado especificamente em qual das condutas descritas nos incisos dos arts. 9º ou 10
incorreria o então agente público.Atentando à descrição dos fatos ocorridos, e aos elementos de prova trazidos aos autos, no entanto, entendo que não se mostra pertinente o enquadramento das condutas do réu aos
dispositivos legais apontados, daí porque não resta caracterizado ato de improbidade administrativa a ser punido. E isso se dá porque não basta que um ato seja irregular ou ilícito para que seja considerado também ímprobo
nos termos da Lei nº 8.429/1992, pois que a improbidade exige mais que a irregularidade no agir administrativo ou a não observância do procedimento formal legalmente imposto. A conduta ímproba é, acima de tudo,
violadora do princípio da moralidade administrativa, e não vislumbro tal característica nos atos cometidos pelo réu.No que se refere aos produtos adquiridos nos pregões promovidos pelo réu, o Conselho ampara sua
pretensão essencialmente na alegação de que os equipamentos fotográficos, equipamentos de informática e veículos teriam sido adquiridos por valores muito discrepantes com os valores médios praticados no mercado.
Nesse sentido, foi produzida prova técnica, consistente em perícia que comparou os valores praticados nos pregões com valores de produtos similares disponíveis no mercado comum.Embora a ilustre perita tenha apontado
que os preços dos produtos adquiridos em licitação fossem mais altos que os produtos pesquisados no mercado comum, para aquisição por particulares, deve-se atentar ao fato de que algumas das fontes pesquisadas não
podem ser consideradas fidedignas para o fim pleiteado nesta análise. Com efeito, conforme informações colhidas dos documentos dos autos, e das trazidas em depoimento pelas testemunhas ouvidas, os produtos
adquiridos eram bastante específicos, encomendados pelos setores especializados do CREMESP com a descrição dos detalhes que deveriam ser observados. Por exemplo, no caso dos equipamentos fotográficos, embora
a pesquisa de mercado tenha se concentrado em câmera do mesmo modelo adquirido no Pregão, observando-se o edital notam-se especificações acerca das lentes e flashes que evidentemente alteram o preço final da
mercadoria requerida e que não foram levados em consideração na análise feita pelo próprio autor (fls. 10/11) e na perícia judicial. No mesmo sentido, com relação à aquisição de veículos, depreende-se do depoimento da
Diretora de Tesouraria ouvida, Marli Soares, que os veículos requeridos pelo setor responsável continham uma série de itens de segurança que não acompanham a versão básica desses bens, a que se refere a Tabela FIPE,
um dos parâmetros de preço usados. Finalmente, quanto aos itens de informática também se verifica essa mesma discrepância, e além do fato de se verificarem especificações indicadas pelo setor de Tecnologia da
Informação do CREMESP que não são pormenorizadas nas cotações feitas junto a lojas voltadas ao público comum e mercados virtuais, o argumento apontado na inicial no sentido de que a aquisição do software
Windows 7 seria inadequada foi esclarecida pela testemunha João Valentim Couto Silva (Chefe da Seção de Tecnologia de Informação), que elucidou a questão, a partir do que ficou claro que a aquisição foi adequada e
obedeceu às necessidades do Conselho.Devido a essas inconsistências, e tendo em vista os argumentos já expostos, não vislumbro que tenha se verificado lesão ao erário na aquisição das mercadorias indicadas nos autos.
Há que se considerar, ainda, que um outro fator importante na composição dos preços é o fato de que as exigências a que estão submetidas as empresas num processo licitatório são maiores do que quando comercializam
suas mercadorias no mercado comum, com particulares. Ainda que se alegue que toda e qualquer empresa deve se manter dentro da legalidade para operar, seja com o Estado ou com particulares, e que, portanto, este não
deveria ser um fator de oneração para o Estado, é evidente que o mero fato de submeter-se a uma licitação enseja um aparato jurídico e um aporte de recursos necessários à comprovação dos diversos requisitos
necessários, que não são sequer ventilados na relação com o particular. Por refletir esse entendimento, colaciona-se trecho de julgado proferido no âmbito do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, da lavra do
Desembargador Ronaldo Gonçalves de Sousa: Com as devidas vênias a eventuais pensamentos contrários, não se pode afirmar jamais que a relação havida entre uma indústria que contrata com o Estado, por meio de
processo de licitação, e da indústria que contrata como particular, ainda que seja o mesmo objeto contratado para com a Administração Pública, seja a mesma, haja vista que todos ou pelo menos a maioria dos poucos
fatores acima referenciados como motes na política de fixação do preço tendem a sofrer variação. Veja-se que a forma de contratação pelo Estado já demonstra-se grande diferença da que é tida com o particular, na
medida que a empresa postulante deve inscrever-se no processo licitatório, submeter-se a concorrência e a infinidade de exigências advindas de lei para que se possa contratar com a Administração, o que, sem dúvida gera
custos operacionais distintos (TJ-ES - AI 0023339448220128080024, Data de Julgamento: 30/10/2012, Terceira Câmara Cível).Não foi alegado pelo CREMESP qualquer vício formal nos pregões empreendidos, nem
apontado qualquer indício de que tenha o réu desviado valores em proveito próprio, limitando-se as acusações a eventual descuido ou desídia na cotação de preços. Há a insinuação, no que se refere à aquisição dos
aparelhos fotográficos, de que a empresa ganhadora da licitação teria sido favorecida, porém desprovidas de qualquer suporte fático ou probatório, assim como no caso da suposta inadequação de procedimento no que se
refere à abertura de novo pregão (48/09) quando ainda não finalizado o anterior (27/09). Essa suspeita também resta afastada ao se verificar que a alegação do réu de que o objeto do pregão 27/09 foi rejeitado pela
Diretoria do Departamento de Comunicações e exigido equipamento de qualidade superior se confirma ao se comparar o edital dos Pregões nº 27/09 (fl. 88) e nº 48/09 (fl. 221). Com efeito, o edital subsequente prevê
especificações diferentes, mais exigentes, daí porque se justifica o encerramento do primeiro pregão e abertura de um novo, para adequação do objeto, vez que o primeiro não poderia ser convalidado, por exigir objeto de
qualidade inferior e, portanto, de preço diferente.Da exposição feita, resta claro que não fica configurada a existência de dolo ou mesmo de culpa por parte do réu na aquisição das referidas mercadorias. Nesse sentido, não
se configura o cometimento de ato de improbidade ou mesmo responsabilidade que enseje a devolução de valores, por não verificada a suposta lesão ao patrimônio do CREMESP, que adquiriu os produtos de que
necessitava, mediante licitação regular e com valores que não discrepam do esperado para essa modalidade de aquisição. Acerca dessa questão, confira-se o que restou decidido em caso similar no âmbito do C. Superior
Tribunal de Justiça:..EMEN: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. AQUISIÇÃO DE LIVROS DIDÁTICOS. CONFECÇÃO POR MEIO DE PROCESSO LICITATÓRIO, SEM IRREGULARIDADES.
PROJETO ALTERNATIVO DE AQUISIÇÃO COM MENOR CUSTO. HIPÓTESE CARACTERIZADORA DE PERMISSÃO OU FACILITAÇÃO DO PRODUTO POR PREÇO SUPERIOR AO DE
MERCADO. INEXISTÊNCIA. 1. Nos termos do art. 10 da Lei n. 8.429/1992, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres [...] e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou
jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao
de mercado; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente. 2. Conforme delineamento fático-probatório contido
no acórdão recorrido, o réu, ex-Secretário de Educação, realizou processo licitatório na modalidade concorrência para aquisição de livros didáticos pelo critério do menor preço, sendo certo que, embora tenha sido aferida
a regularidade da licitação, o Parquet pede a condenação pela prática de ato ímprobo, por entender haver imprudência na aquisição dos livros, uma vez que era possível adquiri-los por preço menor daquele alcançado no
certame. 3. Hipótese em que o acórdão recorrido não registra nenhum fato que sirva de prova de que o réu facilitou ou concorreu para a incorporação indevida de verba pública ao patrimônio particular (inc. I); frustrou a
licitude do processo licitatório (inc. VIII); ou permitiu, facilitou ou concorreu para que terceiro se enriquecesse ilicitamente (inc. XII). 4. Quanto à hipótese do inciso V do art. 10 da Lei n. 8.429/1992, não se pode concluir
que a realização de uma licitação, sem restrição de participação de licitantes, possa ser qualificada como fato permissivo ou facilitador da aquisição de serviço por preço superior ao de mercado, ainda que, de fato, ao final
da licitação, o preço venha a ser superior àquele que poderia ter sido alcançado por meio de outro projeto administrativo. 5. Os fatos descritos na inicial da ação de improbidade e no acórdão recorrido não indicam que o
processo licitatório não cumpriu o objetivo de escolher a proposta mais vantajosa para a administração, pois, essa qualidade/finalidade não significa, por si, aquisição pelo menor custo possível que se poderia alcançar. 6.
Anterior projeto administrativo de aquisição dos livros, no caso específico, não serve de parâmetro comparativo adequado à comprovação de que a autoridade teria permitido ou facilitado a aquisição dos livros por preço
superior ao de mercado, porquanto, como registrado nos autos, a estratégia administrativa anterior era diversa, ou seja, o produto final do projeto anterior é diferente do bem adquirido por meio do processo licitatório em
discussão. 7. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo indispensável para a caracterização de improbidade do art. 10 da Lei 8.429/1992 o dolo, afastado, in
casu, pelas instâncias ordinárias, ou culpa grave, a qual entende-se não configurada tão somente em razão de haver discrepância entre os valores efetivamente alcançados e aqueles que, em tese, poderiam ser praticados. 8.

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Data de Divulgação: 30/10/2018

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