TRT14 25/11/2015 - Pág. 567 - Judiciário - Tribunal Regional do Trabalho 14ª Região
1862/2015
Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região
Data da Disponibilização: Quarta-feira, 25 de Novembro de 2015
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daquela Corte.
relativa ao contrato firmado entre estes para a execução dos
Cita-se, por oportuno, decisão da Ministra Carmem Lúcia em agravo
serviços.
regimental, na Reclamação n. Rcl 10645 AgR/PA - PARÁ,
Sobre o tema do ônus da prova oportuno citar o entendimento no
publicada em 2/12/2010 (Fonte: www.stf.jus.br), no sentido de
autos do Agravo de Instrumento em que foi negado seguimento ao
considerar que a aplicação do Enunciado 331, IV do TST, por
Recurso de Revista n. TST-AIRR-25200-14.2008.5.04.0512,
órgão fracionário, implicaria negar vigência ao § 1º do art. 71 da Lei
Ministro Relator Caputo Bastos, julgado em 10-11-2011:
8.666/1993 e, portanto, em ofensa à Súmula Vinculante n.10.
Ultrapassada a questão referente à possibilidade de
Nesse passo, é importante reiterar que é constitucional o §1º do art.
responsabilização da Administração Pública no tocante ao
71 da Lei n. 8.666/1993.
inadimplemento de verbas trabalhistas, tendo em vista sua omissão
Portanto, passa-se a analisar o recurso ordinário, à luz da ADC n.
culposa caracterizada pelo descumprimento de normas de
16, ou seja, a partir da premissa de que o §1º do art. 71 da Lei n.
observância obrigatória, passa-se ao exame de como deve ser
8.666/1993 é compatível com os ditames constitucionais.
realizada a verificação da responsabilidade no caso concreto.
O artigo §1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 dispõe:
Os empregados reclamantes, quando ajuízam uma ação trabalhista,
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
devem fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, conforme
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
as regras de distribuição do ônus da prova. Já os reclamados, em
contrato.
provado o fato constitutivo do direito do reclamante, devem fazer
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
prova dos fatos extintivos, impeditivos e modificativos de tal direito.
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração
A demonstração de que não houve a devida fiscalização pela
Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar
Administração Pública quanto à contratação e à execução dos
o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras
contratos de prestação de serviço é fato constitutivo do direito do
e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação
reclamante.
dada pela Lei n. 9.032, de 1995, sublinhei)
Assim, cabe ao reclamante comprovar a ausência de diligência do
Numa análise açodada, poderia interpretar-se que a Administração
ente público na realização do procedimento licitatório e da
Pública estaria livre de qualquer responsabilidade caso houvesse
contratação da empresa terceirizada - culpa in eligendo. Isso
inadimplência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da
porque, além de se tratar de fato constitutivo de seu direito, está-se
empresa terceirizada.
diante de ato administrativo, que dispõe de presunção de
Mas não é essa a interpretação mais adequada em relação aos
legitimidade. Tal presunção é suficiente para, nesses atos, impor ao
débitos trabalhistas.
reclamante o ônus de provar que o ato administrativo - a
Utilizando-se de uma interpretação sistemática do ordenamento
contratação da empresa - teria sido efetuado de forma ilegal, imoral
jurídico, reconhecendo-se que o §1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993
ou ilegítima, assim entendida, por exemplo, a contratação de
é constitucional, há que se verificar em cada caso se a
empresa em desconformidade com as regras previstas no edital ou
inadimplência, naquela situação concreta, teve como causa
em situação econômica frágil.
principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público
Já no que diz respeito à culpa in vigilando, é necessária a aplicação
contratante.
da inversão do ônus da prova em favor do reclamante. Nesse caso,
Logo, não se deve generalizar os casos.
não há ato administrativo algum a ser presumido legítimo. Na
Na hipótese em análise, cabe verificar justamente se o conjunto
verdade, a discussão é exatamente sobre a existência de
probatório revela a existência dessa falha ou falta de fiscalização de
fiscalização do ente público e não sobre a suficiência, legitimidade
cada um dos órgãos públicos contratantes, estabelecendo a quem
ou validade dessa fiscalização. Nesse caso, apenas a
cabe o ônus da prova.
Administração Pública tem condições de provar a ausência de fato
Entende-se, ao contrário do posicionamento "a quo", que o ônus da
constitutivo do reclamante, ou seja, apenas a Administração Pública
prova, no particular, é do ente público, porque é deste a obrigação
tem condições de provar que fiscalizou efetivamente a empresa por
de fiscalizar o contrato firmado com a empresa contratada, nos
meio, por exemplo, de requerimentos de relatórios de pagamentos
termos da Lei n. 8.666/93, além do que, na seara trabalhista a
mensais de FGTS, salários entre outros meios. Apenas com a prova
jurisprudência majoritária reconhece que o fornecedor da mão de
prévia da existência da fiscalização poderá o juízo adentrar a
obra e o tomador dos serviços possuem maior aptidão para a
discussão sobre a sua legitimidade.
produção da prova, pois são os detentores da documentação
Deve-se ter em mente que o empregado é parte hipossuficiente,
Código para aferir autenticidade deste caderno: 90777