TJAC 03/06/2022 - Pág. 150 - Diário da Justiça - Tribunal de Justiça do Estado do Acre
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Rio Branco-AC, sexta-feira
3 de junho de 2022.
ANO XXVIlI Nº 7.078
13. Dito isso, vê-se que o contrato administrativo em questão (em verdade,
Aditivo ao Termo de Adesão n. 10/2019 – evento SEI n. 0620576) caracteriza-se, in casu, pelo acordo de vontades entre um particular (Conciliador) e a
Administração, representada no ato pelo Tribunal de Justiça do Acre, submetido, portanto, ao regime jurídico de Direito Público e, por isso, instruído pelos
princípios publicísticos. No ponto, convém citar in litteris, o que dispõe o art.
54 da lei 8.666/93:
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas
suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito
privado.
14. Justamente por se tratar de avença firmada na esfera do Direito Público deve, necessariamente, cumprir uma série de requisitos/exigências (tanto
formais, quanto de conteúdo), que são aqueles comumente impostos à Administração como um todo, conditio sine qua non para sua própria legalidade/
validade.
15. Do mesmo modo, tal qual ocorre com a celebração do ajuste, a prorrogação do contrato administrativo também é ato bilateral, de natureza convencional, e deve observar os mesmos requisitos/exigências legais impostos no início
do acordo. Portanto, para a sua realização deve haver, necessariamente, a
manifestação de ambas as partes (contratante e contratado), em convergência
de vontades, não sendo possível, regra geral, a imposição de uma delas.
16. No mais, sobre a prorrogação de contrato firmado com a Administração Pública (que é o objeto dos presentes autos), importante que se diga tratar-se de
mera expectativa de direito do contratado, dado que a repactuação do termo
está inserida (para além da análise da legalidade) no âmbito de discricionariedade da Administração; ou seja, o gestor sopesará sobre sua conveniência e
oportunidade, caso a caso, antes de exprimir a vontade administrativa.
17. Não somente isso. Afora o controle interno realizado pela própria Administração, todo contrato administrativo também está sujeito a controle externo
exercido pelos Tribunais de Contas, no que toca à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, ex vi dos
arts. 70 e 71, ambos da CF. Tal controle não é prévio, mas posterior à celebração do ajuste, conforme inclusive já sumulou o Tribunal de Contas da União
– TCU. Reproduzo, nesse toar, o teor dos artigos em espeque e o enunciado
sumular n. 78, do TCU, respectivamente:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia
de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com
o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
SÚMULA Nº 078, TCU. Com o sistema de controle externo, instituído pela
Constituição de 1967 e disciplinado em legislação ordinária pertinente, não
compete ao Tribunal de Contas da União julgar ou aprovar previamente contratos, convênios, acordos ou ajustes celebrados pela Administração Pública.
Pode, todavia, o Tribunal, no exercício da auditoria financeira e orçamentária e
com vistas ao julgamento das contas de responsáveis ou entidades sob a sua
jurisdição, tomar conhecimento dos respectivos termos, para, se verificar ilegalidade ou irregularidade, adotar providências no sentido de saná-la ou evitar
a sua reincidência.
18. Pois bem. Fixadas essas premissas e volvendo à hipótese telada, veja-se,
em observância ao teor do Termo de Adesão n. 10/2019 (contrato inicial firmado - id. 0619157), com prazo de vigência a partir de 03 de julho de 2019, o que
dispõe a cláusula quarta, no tocante à “vigência” do ajuste, in verbis:
CLÁUSULA QUARTA – DA VIGÊNCIA
I - O presente Termo terá vigência de 02 (dois) anos, contados a partir da data
da assinatura, podendo ser prorrogado por interesse das partes por igual período, mediante termo aditivo.
19. Sem maiores delongas, da leitura do ajuste, extrai-se que o Termo de Adesão n. 10/2019 teve sua vigência encerrada em 04 de julho de 2021; por sua
vez, a renovação do ajuste fora assinada em 01 de agosto de 2021 (evento
Sei n. 1015586), com efeitos retroativos a 03 de julho de 2021. Surge, então,
a questão: é possível a prorrogação contratual após o encerramento de sua
vigência, ainda que com efeitos retroativos?
20. Nesse toar, digo que nos moldes já decididos pelos órgãos constitucionalmente responsáveis pelo controle externo dos contratos administrativos (Tribunais de Contas), a regularidade/legalidade da prorrogação de ajuste firmado
entre a Administração Pública e particular imprescinde da comprovação de
formalização tempestiva, ou seja, que a prorrogação da avença se dê durante
a vigência contratual. Trago à ilação a seguinte decisão ilustrativa que, mutatis
mutandis, reforça a tese aqui firmada:
RECURSO ORDINÁRIO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO DECISÃO. SIMPLES FORMALIZAÇÃO DO 2º
TERMO ADITIVO FORA DO PRAZO. IRREGULARIDADE. INFRAÇÃO. MULTA. ALEGAÇÕES RECURSAIS. PROROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA
DO CONTRATO PELO PRIMEIRO TERMO ADITIVO. COMPROVAÇÃO DE
FORMALIZAÇÃO TEMPESTIVA. RECURSO PROVIDO. O recurso preenche
os requisitos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido, sendo assim,
merece ser provido para o fim de declarar regular formalização do 2º termo
aditivo, em razão da comprovação de que foi assinado dentro do prazo de
vigência contratual que, havia sido prorrogado por meio do 1º termo aditivo,
DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO
com afastamento da multa aplicada. ACÓRDÃO: Vista, relatada e discutida
a matéria dos autos, na 16ª Sessão Ordinária do Tribunal Pleno, de 22 de
junho de 2016, ACORDAM os Senhores Conselheiros, por unanimidade, nos
termos do voto do relator, em conhecer o recurso e dar-lhe provimento e, como
consequência, declarar a regularidade da firmação do 2º termo aditivo ao contrato n. 545 de 2011, celebrado entre o Município de Três Lagoas e a empresa
C.A. de Souza Instrumentos Musicais – ME; excluindo a multa imposta a Sra.
Márcia Maria Souza da Costa Moura de Paula, Prefeita de Três Lagoas. Campo Grande, 22 de junho de 2016. Conselheiro José Ricardo Pereira Cabral.
Relator. (TCE-MS, Recurso 204922012001 MS 1.570.538, relator: José Ricardo Pereira Cabral, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 1668, de
17/11/2017).
21. Perceba-se, portanto, à luz do entendimento dos Tribunais de Contas, que
a prorrogação do contrato administrativo, mediante a formalização do Termo
Aditivo respectivo, deve se dar antes do término do prazo de vigência do ajuste, uma vez que transcorrido este, o contrato original estaria formalmente extinto e o aditamento posterior não poderia produzir efeitos retroativos.
22. Trazendo essas considerações para a hipótese dos autos, especificamente
para o Aditivo constante no evento SEI n.1015586 (objeto da atual “re”análise),
observa-se que este fora assinado após o encerramento da vigência inicial do
contrato firmado com o Colaborador/Conciliador Rocivaldo de Souza Andrade,
eis que o Termo de Adesão n. 10/2019 findou-se em 04 de julho de 2021, e sua
prorrogação deu-se em 01 de agosto de 2021, embora com efeitos retroativos
a 03 de julho de 2021.
23. Dessa forma, à luz de tudo o que fora dito, inclusive sob orientação dos Tribunais de Contas, refluo posicionamento anterior, para concluir que a prorrogação do ajuste n. 10/2019 deu-se de forma irregular, ou melhor dizendo, tratou-se de ato administrativo impossível, tendo em vista que pretendeu extensão
de efeitos de contrato, em verdade, já extinto à época da assinatura do Aditivo.
24. Firmada essa premissa passa-se, como decorrência lógica e necessária, à
seguinte indagação - “quais as consequências juridicas e práticas dessa conclusão?”
25. A partir de uma interpretação açodada da questão poder-se-ia pensar, de
pronto, que o Aditivo seria passível de “revogação” (se considerado inoportuno) ou quiçá “anulação” (se tido como ilegal), sendo que em ambos os casos
os efeitos jurídicos desta manifestação retroagiriam à data da assinatura do ato
(no caso, 01 de agosto de 2021), respeitados, contudo, os direitos adquiridos
na hipótese de “revogação”.
26. Acontece que não se pode olvidar que ainda que o Termo Aditivo tenha
sido lavrado de forma indevida, houve, de fato, durante todo esse período,
a prestação de serviços por parte do colaborador, que fez jus, portanto, à remuneração pelo trabalho desenvolvido, sob pena de enriquecimento ilícito da
Administração. Ademais, os atos por ele realizados devem ser preservados,
até porque válidos, não se podendo pôr em risco a entrega da prestação jurisdicional nesse espaço de tempo.
27. Ad argumentandum tantum, observa-se que até mesmo para os casos de
declaração de inconstitucionalidade de lei (hipótese máxima de contrariedade
de uma norma posta ao ordenamento jurídico), o legislador - sensível à existência de situações excepcionais e desproporcionais, ou seja, aquelas em que
a aplicação dos efeitos da nulidade da norma infraconstitucional ou do ato normativo será ainda mais danosa à segurança jurídica e/ou ao interesse social
do que a própria manutenção da norma tida como inconstitucional - previu a
“modulação dos efeitos” do ato jurídico declaratório de inconstitucionalidade,
por considerar ser mais recomendável a aceitação dos efeitos de uma norma
ou ato contrário ao Texto Constitucional durante um determinado lapso de tempo (eficácia prospectiva ou a partir de uma data estabelecida pelo tribunal).
Senão vejamos o que dita o art. 27 da Lei n. 9.868/99.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em
vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá
o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a
partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
28. Nesse contexto, tenho que a solução do embróglio posto deve ser buscada nos próprios termos do contrato de Adesão n. 10/2019 (evento SEI n.
0619157), que em sua Cláusula Quinta prevê, verbis.
CLÁUSULA QUINTA – DA RESCISÃO DO TERMO
I - O presente Termo poderá ser rescindido unilateralmente a qualquer tempo,
devendo ser comunicado o interesse na rescisão com antecedência mínima de
30 (trinta) dias, como forma de não gerar prejuízos à prestação jurisdicional, e
não obrigando ao CONTRANTE o pagamento de verbas indenizatórias.
II - Da mesma forma, ocorrerá rescisão do presente Termo por exercício irregular das atividades do COLABORADOR, sendo-lhe, via de consequência,
aplicadas as medidas e sanções administrativas e penais previstas em lei.
III - O desligamento do COLABORADOR também poderá ocorrer por indicação
do Coordenador dos Juizados ou a pedido do Juiz de Direito em exercício nos
Juizados Especiais de suas respectivas Comarcas, com anuência do Coordenador.
29. Sendo assim, havendo previsão contratual expressa de rescisão unilateral da avença, por parte da Administração, com a única condição de ser a(o)
contratada(o) comunicada(o) sobre o fato com antecedência mínima de 30
(trinta) dias, deve o Tribunal de Justiça do Acre, no caso concreto, utilizar-se da prerrogativa a ele conferida e rescindir o Termo de Adesão n. 10/2019,