TJBA 23/02/2022 - Pág. 2023 - CADERNO 4 - ENTRÂNCIA INICIAL - Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.046 - Disponibilização: quarta-feira, 23 de fevereiro de 2022
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Nesse cenário, não há como exigir da parte consumidora a comprovação da não realização do empréstimo, uma vez que, em regra,
não é possível realizar prova sobre alegação negativa.
Por sua vez, a parte ré tem plena condição de comprovar a subsistência da relação contratual de empréstimo entabulada entre os
sujeitos processuais.
Sucede, todavia, que a parte ré não foi capaz de demonstrar nos autos a higidez da celebração contrato discutido pela Parte Autora na
exordial, haja vista que o instrumento colacionado aos autos (Fl. 15 do ID 178643334), inobstante possua uma assinatura no campo
destinado ao consumidor, está desacompanhado de outros documentos ordinariamente utilizados nesse tipo de operação creditícia, a
exemplo de comprovante de residência (talão de água ou luz) emitido em período contemporâneo à celebração do negócio, imagem
digitalizada do cartão de benefício, dentre outros que integrem o domínio pessoal do Consumidor.
Portanto, depreende-se que a Requerida não juntou aos documentos capazes de comprovar a validade do negócio jurídico questionado na inicial.
Em assim sendo, entende-se que a ré não se desincumbiu do ônus que atraiu para si (art. 373, II, do CPC), pois não apresentou prova
cabal que desconstituísse as alegações autorais e, por consequência, comprovasse a relação jurídica entabulada e a legitimidade das
cobranças.
Ante a ausência de contrato assinado, depreende-se que a suposta relação jurídica contratual entre a parte autora e ré padece de VÍCIO TERATOLÓGICO, aferível de plano, sem necessidade de produção de prova pericial, consoante explicitado nos parágrafos acima.
Por tudo isso, sem manifestação de vontade da parte autora, na qualidade de contratante, o negócio não poderia ter sido celebrado.
Como bem ensina a doutrina civilista, segundo a célebre teoria da escada ponteana, a vontade do agente constitui condição de existência do negócio, portanto, ausente o consentimento não há que se falar em contrato. Aplicando essa teoria ao presente caso, chega-se
à conclusão de que o instrumento contratual acostado aos autos deve ser reputado inexistente.
2.6 DA INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL.
Conforme o art. 14 do CDC, o prestador do serviço responde, independentemente da existência de culpa, pelos defeitos na prestação
do serviço. Aquele que lucra com o negócio não pode se furtar à responsabilização pelo prejuízo.
A Teoria do Risco da Atividade impõe ao fornecedor a assunção dos danos, na modalidade de responsabilidade objetiva. Quem tem o
lucro deve suportar o ônus do exercício de sua atividade, principalmente quando o erro é na conferência de autenticidade de documentos para contratação de serviços ou aquisição de bens de consumo. É cediço que, na sociedade moderna, em que as contratações são
massificadas, as empresas prestadoras de serviços assumem o risco de sua atividade, que engloba o “risco de fraudes”.
Não se verifica, no caso, quaisquer das excludentes de responsabilidade civil do fornecedor previstas no art. 14, § 3º, do CDC.
Se o fornecedor não desenvolve o serviço com segurança que dele se espera, em face de acontecimento nocivo imputado a terceiro,
sua responsabilidade civil perante o consumidor permanece inalterada, até porque o art. 25, § 1º, do CDC, estabelece a solidariedade
entre todos aqueles que de alguma forma foram responsáveis pelo dano causado. O fundamento dessa responsabilidade objetiva é o
risco econômico gerado pelo negócio.
Por outro lado, não se pode considerar a ocorrência de fato de terceiro estranho, alheio ao serviço, com aptidão de mutilar o nexo
causal, quando o próprio fornecedor dos serviços não se cerca dos cuidados necessários diante de interferências externas previsíveis.
Em outras palavras, eventual fraude praticada por terceiro em caso tal não afasta a responsabilidade do réu por prejuízos sofridos
pela vítima, já que o reclamado deveria ter empreendido esforços no sentido de celebrar com segurança os contratos envolvendo os
serviços que presta.
Ademais, enquadrar-se-ia no conceito de fortuito interno, ainda que praticado por terceiro. O banco possui responsabilidade objetiva,
com base na teoria do risco, razão pela qual não poderá alegar caso fortuito porque se trata de um fortuito interno (e não fortuito externo).
O tema foi decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, tendo sido firmada a seguinte tese:
“As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por
exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto
tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.” (STJ. 2ª Seção. REsp 1.199.782/
PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/8/2011).
Súmula 479-STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e
delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Até porque são exigíveis do promovido as cautelas necessárias a identificar com precisão aqueles que aderem às suas ofertas, de
modo a evitar que terceiros completamente estranhos a suas transações sofram os reflexos de atos ilícitos praticados em detrimento
de si.
Então, ao negligenciar a tomada de tais cautelas, concorreu o postulado para o evento, razão pela qual não se pode afastar sua responsabilidade pelos prejuízos verificados no caso. Por isso, vislumbra-se que o fato não foi exclusivamente determinado pela ação do
terceiro.
2.7-- DOS DANOS MATERIAIS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DEVOLUÇÃO SIMPLES.
Sobre o pedido de ressarcimento de danos materiais, verifico que a parte autora pugna pela repetição em dobro das prestações descontadas em seu benefício previdenciário.
Uma vez reconhecida a inexistência do contrato, tem lugar a necessidade de reconstituição do status quo ante, na forma do art. 182
do Código Civil.
Assim, deve a parte Ré ressarcir a Autora pelos valores descontados indevidamente, bem como deverá a parte Autora devolver à ré os
eventuais valores depositados em sua conta decorrente dos contratos impugnados, especialmente para evitar o enriquecimento indevido da parte acionante. Atente-se que a quantia que será eventualmente devolvida à parte ré corresponde exatamente ao montante
creditado na conta do mutuário, sem qualquer acréscimo remuneratório.
Não vislumbro, na conduta do réu, ato de má-fé que justifique a aplicação do art. 42, parágrafo único do CDC, enquadrando-se o fato
da última parte do precitado dispositivo (devolução simples), desautorizando, portanto, a condenação de devolução em dobro dos
valores descontados. Nesse sentido, a jurisprudência do TJBA de que é “impossível a restituição em dobro do indébito sem a prova
de que a instituição financeira tenha agido de má-fé”. (TJBA, Apelação nº 0303648-25.2015.8.05.0146. Rel. Des. Ivanilton Santos da
Silva. j. 13/11/2018. p. 12/12/18).