TJMSP 13/01/2016 - Pág. 6 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 9 · Edição 1896ª · São Paulo, quarta-feira, 13 de janeiro de 2016.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
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Auditoria Militar, também há registro de precedente na 4ª Auditoria Militar no APFD nº 75.291/15, onde, com
a concordância do Ministério Público, a prisão do autuado foi relaxada por ausência de homologação da
autoridade originária, em decisão judicial datada de 13.08.15. IV - DO FRACIONAMENTO DO APFD. XXVII
- No tocante à forma do APFD, nota-se que as oitivas colhidas naquele procedimento deixaram de observar
a norma expressa do artigo 245 do CPPM, num único termo - com depoimentos sequenciais e ininterruptos
e com assinatura ao final das pessoas ouvidas no referido procedimento (condutor, ofendido, testemunhas e
indiciado), para serem feitas de maneira fracionada - onde após a oitiva de cada uma das pessoas ouvidas,
há termo assinado para cada uma delas, as quais não precisam aguardar o final do APFD para o assinarem
-, adotando-se a inovação ocorrida pela Lei 11.113/05, a qual alterou a redação do antigo art. 304 do CPP
Comum (que adotava o mesmo procedimento do art. 245 do CPPM), in verbis: Redação anterior. Art. 304.
Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o
acompanharam e interrogará o acusado sobre a imputação que Ihe é feita, lavrando-se auto, que será por
todos assinado. Redação atual. Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o
condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do
preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do
acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas,
lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005). XXVIII - De chofre,
observamos que se deixou de respeitar a forma de colher os depoimentos no APFD, conforme preconizado
no CPPM, para se adotar a forma adotada no CPP Comum, sem que houvesse revogação do CPPM.
Assim, entendemos que o desrespeito à formalidade no APFD é concreta e isso torna o auto de flagrante
viciado, o que impõe, como consequência, o reconhecimento de sua nulidade, nos termos do art. 500, IV,
do CPPM. Há aí descumprimento de formalidade ad solemnitaten, ou seja, requisito da lei necessário para
forma essencial ou intrínseca do ato e sua validade. Nesse sentido, a jurisprudência: TJ/PR: "HABEAS
CORPUS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRISÃO EM FLAGRANTE - AUSÊNCIA DE
ASSINATURA DA AUTORIDADE POLICIAL NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E NA NOTA DE
CULPA - NULIDADE - ORDEM CONCEDIDA. 1. O auto de prisão em flagrante deve obedecer a requisitos
indeclináveis, exigidos ad solemnitatem, entre os quais, obrigatoriamente, a assinatura da autoridade
policial, sob pena de ser nulo e írrito, motivando, em conseqüência, o relaxamento da prisão, inobstante
possa valer como peça informativa da investigação. (...)" (TJ/PR - 5ª Câmara Criminal - HABEAS CORPUS
nº 424.081-5 - Rel. Lauro Augusto Fabricio de Melo - J. 12.07.07); Vale aqui reproduzir o magistério de ADA
PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES
FILHO, os quais sustentam que o APFD: "tem formalidades sacramentais e constituem elementos
essenciais desse ato processual complexo, sendo certo que seu desatendimento deve resultar no
reconhecimento de sua invalidade, nos termos do art. 564, IV, CPPM; trata-se, ademais, de nulidade
absoluta, por infringência à garantia constitucional, pois sem a rigorosa observância desses requisitos legais
o auto em questão não atinge a sua finalidade, que é a de legitimar essa forma excepcional de prisão, não
sendo aplicável, nesse particular, o disposto pelo art. 572, II, do CPP." (GRINOVER et al, 2009, p. 266)
(destaquei). Para FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, lembrando a lição de J. Frederico Marques:
"o legislador, entretanto, para evitar abusos e descomedimentos das Autoridades, mormente policiais, que
em regra, lavram os autos de prisão em flagrante, estabeleceu uma série de formalidades que devem ser
observadas, e nessas formalidades reside a garantia do cidadão. Trata-se de formalidades ad
sollemnitatem, a ausência de qualquer desses requisitos pode levar o Magistrado a relaxar a prisão. As
formalidades estabelecidas em lei para o flagrante constituem, inegavelmente, elemento essencial da
regularidade do ato, em virtude de ser a prisão, principalmente aquela de que se cuida, medida
excepcional." (TOURINHO, 1993, p. 398) (destaquei). Para ALEXANDRE JOSÉ DE BARROS SARAIVA, ao
comentar o APFD do CPPM, sustenta que a lavratura do APFD deve obedecer, em absoluto, às exigências
da lei, que representam a garantia do cidadão contra o arbítrio, máxime quando se trata de cerceamento
liminar da liberdade (SARAIVA, p. 72). XXIX - O Direito Processual Penal Militar é uma garantia para o
indiciado e para o réu - de sua liberdade -, bem como também é o delimitador da persecução penal e do jus
puniendi do Estado, diploma aquele que impõe, portanto, ao Juiz, garantir a liberdade daqueles e somente
manter a prisão escorreita, ou seja, aquela que tenha sido praticada diante das formalidades exigidas pela
Lei e que, imprescindivelmente, seja justificada e necessária. V - DA CONCLUSÃO. XXX - Em face do
exposto, reconheço, in casu, o vício na prisão do indiciado, Sd PM RE 140974-3 Diogenes Fernando Batista
Antunes, diante da ausência da homologação do APFD por parte da autoridade originária, ato esse que é