TJMSP 16/02/2016 - Pág. 10 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
Página 10 de 21
Diário da Justiça Militar Eletrônico
www.tjmsp.jus.br
Ano 9 · Edição 1916ª · São Paulo, terça-feira, 16 de fevereiro de 2016.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
________________________________________________________________________________
vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece a legalidade de um ato jurídico. Ela se realiza a
posteriori e examina apenas o aspecto de legalidade, no que se distingue da aprovação" (Direito
Administrativo, Atlas, São Paulo, 2009, pág. 230). XX - Nesse contexto, inteiramente aplicável à solução da
questão aqui discutida a doutrina de DORIVAL ALVES DE LIMA, esposada no artigo "A competência
delegada e atividade de Polícia Judiciária Militar", valendo-se de nossa doutrina - explicitada na Revista
Direito Militar e no Livro Temas de Direito Militar -, no sentido de que: "(...) Nesse sentido, a realização do
auto de flagrante (APFD) ou do inquérito policial militar (IPM), se não realizados pelo Comandante ou outra
autoridade com função de direção (artigo 23), necessitarão da delegação desta e, necessariamente, os atos
realizados serão revistos, podendo ser homologados ou não. Estamos de acordo assim, com a tese
esposada por Ronaldo João Roth, no seu artigo "A investidura para os atos de Polícia Judiciária Militar",
publicado na Revista de Direito Militar, número 4, pg. 20/22, 1997 - AMAJME. (...) Conclui-se que a
autoridade de policia judiciária comum age com fundamento no artigo 304, parágrafo único do CPP, possa
adotar medidas acauteladoras, com vistas as irregularidades de caráter material, com muito mais criteriosa
razão, deu a autoridade de Polícia Judiciária Militar, que não pode conceder liberdade provisória, vedado
que esta pelo artigo 253 do CPPM, aplicar 'In Totum' o artigo 248 do CPPM, podendo sim, revisar,
homologar, o Auto de Prisão em Flagrante, já que é autoridade Delegante, como também, em relaxando o
Auto de Prisão em Flagrante eivado, postular o Decreto de prisão preventiva, quando da remessa dos Autos
ao Egrégio Conselho de Justiça Militar, colocando 'sob visu' da Autoridade Judiciária Militar, para que esta
confirme ou infirme, as providências adotadas. (...) Por derradeiro, de todo coerente o paralelismo entre a
Lei Processual Castrense e a Comum sobre o tema, discorrida por Ronaldo João Roth, no r. artigo
mencionado, cabendo-se acrescentar que tanto numa como noutra, o APFD pode constituir-se
excepcionalmente no IPM, o que leva o intérprete necessariamente a não olvidar da delegação exigida pelo
artigo 7º do CPPM, para os atos de Polícia Judiciária Militar, inclusive o APFD, sob pena de inquinar esta
peça cautelar." XXI - Assim, a ausência de homologação no APFD, como aqui ocorre no caso concreto,
configura a inobservância de garantias constitucionais, como o due processo law, pois se subtraiu da
autoridade originária a sua decisão sobre a pertinência da prisão em flagrante delito, dizendo sobre sua
legalidade. O prejuízo resultante ao indiciado está evidenciado, de maneira absoluta, pelo fato de que não
houve o asseguramento da garantia processual estampada no CPPM e nem da garantia constitucional do
devido processo legal. Por outro lado, outro prejuízo concreto foi a ausência do pronunciamento da
autoridade competente (Comandante da Unidade), o qual, como autoridade originária, poderia ter
vislumbrado ilegalidade na prisão, ou que o fato não constituía flagrante delito, decidindo em favor do
indiciado, e, por conseguinte, relaxando a prisão, como prevê o artigo 248 do CPPM. Ademais, vale aqui a
lição de TALES CASTELO BRANCO: "a apresentação do indiciado à autoridade competente não implica,
obrigatoriamente, lavratura de auto de prisão em flagrante. Compete à autoridade, examinando o caso
exercer verdadeiro ato de julgamento sobre as suas circunstâncias objetivas e subjetivas, para ver se,
realmente, o auto deve ser lavrado. A autoridade poderá considerar que não se trata de episódio revestido
das características próprias do flagrante, de acordo com a rígida conceituação legal, ou que inexiste
fundada suspeita de que o conduzido seja o autor do crime ou da contravenção. A prática policial vem
mantendo a tradição de fazer-se, nessas ocasiões, apenas o registro da ocorrência para apreciação e
controle posteriores, ordenando, se couber, a abertura de inquérito ou a instauração do processo por
contravenção, ou, excepcionalmente, lavrando o auto e restituindo o paciente à liberdade." (BRANCO, 2001,
p. 114) XXII - E sobre a ótica das garantias constitucionais envolvendo o APFD disciplinado no CPPM, é de
se trazer novamente à colação a lição de MONICA HERMAN SALEM CAGGIANO e EVANDRO FABIANI
CAPANO, no mencionado artigo "As garantias processuais e constitucionais na persecução penal militar",
que assim se posicionam sobre a questão: "(...) Municiados dessa dogmática podemos passar a analisar
caos que ocorrem na práxis da atual persecução penal militar e verificar a compatibilidade com a eficácia
jurídica e efetividade das garantias constitucionais esculpidas em nosso ordenamento. A primeira hipótese
de análise se prende à práxis da polícia judiciária militar, em particular no Estado de São Paulo, onde o
PPJM (Plantão de Polícia Judiciária Militar) realiza 'prisões em flagrante delito', com a utilização do instituto
da delegação. A situação pode parecer que não ofende quaisquer garantias individuais. Porém, com uma
análise um pouco mais acurada, verificar-se-á a supressão de uma garantia básica do homem e do sistema
de 'justiça'. O Código de Processo Penal Militar é peremptório na enumeração das autoridades que exercem
a polícia judiciária militar, senão vejamos: (....) Nessa seara, como a possibilidade de vulneração do
patrimônio jurídico alcança o ius eundi do cidadão, a legislação cuidou de 'garantir' que a autoridade com