TJMSP 19/04/2016 - Pág. 4 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 9 · Edição 1959ª · São Paulo, terça-feira, 19 de abril de 2016.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
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asseverando: "(...) Deve, assim, ser assegurada, diante dos princípios de isonomia e ampla defesa, a oitiva
do mesmo número de testemunhas permitidos à acusação. (...)" (in "A disciplina das testemunhas no
processo penal militar", Revista "Direito Militar", AMAJME, 2007, nº 65, págs. 31/35), doutrina esta inclusive
citada e transcrita no acórdão do aresto do Superior Tribunal de Justiça (STJ): " (...) Sobre do tema cabe
citar as lições de MARA APARECIDA TRIGILIO: Oportunidade para arrolar testemunhas. O Ministério
Público deverá arrolar as testemunhas quando do oferecimento da denúncia (art. 77) e a Defesa, uma vez
inexistente no processo penal militar a defesa prévia, poderá arrolar a qualquer momento, desde que não
exceda o prazo de três dias (para o processo especial - art. 457, § 4o. do CPPM) ou de cinco dias (para o
processo ordinário - art. 417, § 2o. do CPPM), após a oitiva da última testemunha de acusação. Certo é,
também, que as testemunhas arroladas poderão ser objeto de desistência ou substituídas pelas partes,
podendo ser incluídas outras até o limite legal, desde que tempestivamente (artigo 417, § 4o. do CPPM).
Assim, se a testemunha não é localizada, por estar em local incerto (art. 419 do CPPM), ou se vier a falecer
ou, por enfermidade, não estiver em condições de depor (art. 408 do Código de Processo Civil), poderá ser
substituída pela Parte. (A Disciplina das Testemunhas no Processo Penal Militar, Revista Direito Militar, v.
11, n. 65, maio/junho 2007, p. 33) (....) (STJ - HABEAS CORPUS Nº 98.809/PE - Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho - J. 06.04.10) XIV. Em síntese, deve o Magistrado garantir a igualdade de armas entre as Partes,
todavia, não se distanciando dos limites fixados pelo legislador em relação à quantidade de testemunhas
que podem ser ouvidas no processo-crime militar. XV. Em consequência, o limite de testemunhas por parte
da defesa, no processo penal militar, é sempre uma questão vinculada ao limite permitido pela lei ou ao
número de testemunhas arroladas pelo Ministério Público, devendo o Magistrado garantir a isonomia e o
equilíbrio de armas.XVI. Por outro lado, verifica-se que o simples fato da defesa do réu arrolar cinco
testemunhas, ou seja, duas a mais do limite permitido em lei, por si só, não lhe dá o direito líquido e certo a
oitiva das testemunhas excedentes. É que nesse ato discricionário por parte da defesa de arrolar duas
testemunhas acima do limite permitido não foi, a priori, justificado pela cláusula de imprescindibilidade
(artigo 461 do CPP Comum aplicado subsidiariamente ao CPPM). XVII. Não se deve perder de vista que a
norma do artigo 417, § 2º, do CPPM limita ao Ministério Público um total de seis testemunhas,
independentemente do número de réus (artigo 77, alínea "h"), enquanto à defesa estabelece o limite de 3
(três) testemunhas. Essa aparente desigualdade na prática torna à defesa maior vantagem, pois se
existirem três réus, a esta estará assegurado a oitiva de 9 (nove) testemunhas, ao passo que ao Ministério
Público apenas seis. Isso demonstra a relatividade da discussão aqui travada. É por isso que o Magistrado
deve, sopesando a situação fática e concreta, equilibrar o número de testemunhas a ser ouvida pelas
Partes, não se distanciando e nem ignorando a lei e, nesse procedimento, manter a paridade necessária de
armas, tendo em conta a igualdade material e não a igualdade formal, garantindo-se, assim, a oitiva do
número de testemunhas numerárias autorizado pela lei, em obediência ao princípio da proporcionalidade.
XVIII. Não interessa ao processo - diante do due process of law - ficar discutindo abstratamente um
eventual prejuízo hipotético, onde a defesa deixou de justificar a pretendida oitiva de testemunha excedente,
diante do ônus que lhe cabia (artigo 461 do CPP Comum), diante da relatividade da matéria, ainda mais que
a questão tem disciplina legal taxativa ao limitar à defesa arrolar e ouvir três testemunhas (artigo 417, § 2º,
do CPPM). XIX. O julgado do STF mencionado pela defesa assegura a paridade de armas entre o Ministério
Público e a Defesa, mas não estabelece, no caso concreto (igualdade material), o número de testemunhas
que o réu tenha direito de ver ouvida no processo, situação esta que, diante da vigência do artigo 417, § 2º,
do CPPM, nos leva, de forma técnica e segura, a prestigiar o regramento legal, pois se ruim com a lei, pior
sem ela, devendo no Estado Democrático de Direito, prevalecer o mandamento da lei. XX. Partindo dessas
premissas, em relação ao indeferimento da oitiva de duas testemunhas ao réu, além do limite do § 2º do art.
417 do CPPM, garantindo-se, por outro lado, a isonomia material com o Parquet, não há nada de
censurável, muito menos há de se cogitar de qualquer cerceamento de defesa, conforme bem já decidiu a
E. 2ª Câmara do TJM/SP na Correição Parcial nº 155/06 - Rel. Juiz Cel PM Clovis Santinon - 15.03.07. XXI.
Registre-se, mais uma vez, que o Ministério Público, no caso concreto, arrolou apenas três testemunhas na
denúncia, de forma que, com a aplicação da norma do artigo 417, § 2º, do CPPM, a paridade de armas foi
garantida nos termos da lei. XXII. Nessa esteira deve o Magistrado coibir o abuso das partes, coibir as
diligências sem sentido, que não levem a nada, apenas por capricho da parte. O Processo-crime é algo de
muito sério e, por isso, tem suas balizas definidas em lei (due process of law) e o ordenamento assegura
impõe o dever ao Magistrado de indeferir a diligência inútil, protelatória e procrastinatória, nos termos do art.
400, § 1º, do CPP Comum, aplicado subsidiariamente ao CPPM, por autorização expressa do seu art. 3º,