TJMSP 13/05/2016 - Pág. 16 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 9 · Edição 1975ª · São Paulo, sexta-feira, 13 de maio de 2016.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
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Juízo da Vara do Júri. Nesse ponto, já decidiu o TJM/RS no Recurso Inominado nº 137/02 - Rel. Juiz
Octávio Augusto Simon de Souza - mencionado anteriormente, cuja ementa novamente se
transcreve:TJM/RS: "Exceção de incompetência. Pedido de arquivamento negado pela Juíza-Auditora.
Remessa dos autos ao Dr. Procurador-Geral de Justiça, que alegou a incompetência da Justiça Militar
Estadual. Crime militar. Competência da Justiça Castrense. Pedido de arquivamento indireto. ProcuradorGeral de Justiça que insiste em alegar a inexistência de crime militar. Obrigatoriedade do atendimento.
Exceção a que se nega acolhimento, firmada a competência da Justiça Militar, arquivando-se os autos.
Decisão majoritária."
DO ARQUIVAMENTO DE OFÍCIO DO IPM.XXX. Se diante de uma visão conservadora não se entender o
cabimento do arquivamento indireto - face à demonstrada inaplicabilidade de analogia à hipótese do artigo
28 do CPP Comum e art. 397 do CPPM -, não se pode negar a inexistência de crime nos fatos apurados no
IPM ora discutido, em face da legítima defesa reconhecida.XXXI. É que a legítima defesa em nosso
ordenamento jurídico é uma excludente de ilicitude ou criminalidade, nos exatos termos do artigo 42, inciso
II, do Código Penal Militar (CPM).XXXII. E isso é compreensível, pois o crime - diante da teoria clássica de
crime, que é tripartite, se caracteriza por um fato típico, antijurídico e culpável; e pela teoria finalista, que é
dualista, se caracteriza por um fato típico e antijurídico. Logo, inexistindo a antijuridicidade, pelo advento da
legítima defesa, inexiste crime, questão esta fica aqui reconhecida por este Juízo.XXXIII. Assim, se inexiste
crime, ausente está a justa causa para a continuidade do feito, e isso, por si só, já determina uma solução
neste Juízo Especializado castrense, sem que seja necessária a remessa dos autos à Vara do Júri, pois
seria descabido o envio dos autos ao Júri, se inexiste crime, ainda mais diante do que dispõe a Lei
9.299/96, consagradado pelo aresto do STF (Pleno - ADI 1494-3/DF -Medida Cautelar) e pela jurisprudência
do TJM/SP, decidindo que cabe a Justiça Militar dizer se há crime ou não no fato investigado no IPM, ou
seja, em outras palavras, dizer se há justa causa, ou não, na continuidade das investigações.XXXIV. O
Ministério Público teve a oportunidade de requerer o arquivamento do IPM, todavia, ao cumprir o contido no
Aviso nº 460/02 do Procurador Geral de Justiça, deixou voluntariamente de não entrar no mérito da
investigação realizada pela Polícia Judiciária Militar e isso não impede que o Juiz de Direito decida o
arquivamento do IPM ex-offício. Tal pensar se lastreia no poder-dever do Poder Judiciário de impedir o
andamento de inquéritos policiais (civis e militares) quando se vislumbrar patente ausência de justa
causa.XXXV. A existência de IPM em face de fato não criminoso constitui constrangimento ilegal contra o
investigado, como reconhece a doutrina e a jurisprudência. Logo, cabe ao Juiz de Direito, como garantidor
da observância dos preceitos constitucionais na presecução penal, evitar esse constrangimento ilegal,
fazendo cessá-lo. Essa, aliás, é a doutrina de AURY LOPES JÚNIOR, no sentido de que:"A efetividade da
proteção está em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsável por dar ou negar a
tutela dos direitos fundamentais. Como consequência, o fundamento da legitimidade da jurisdição e da
independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos
fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como
garantidor dos direitos do acusado no processo penal. O juiz passa a assumir uma relevante função de
garantidor, que não pode ficar inerte ante violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados, como no superado modelo positivista. O juiz assume uma nova posição
no Estado Democrático de Direito e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional,
consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de todos e de cada um. Essa é a posição
que o juiz deve adotar quando chamado a atuar no inquérito policial: como garante dos direitos
fundamentais do sujeito passivo (...). O perfil ideal do juiz não é como investigador ou instrutor, mas como
controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo" (Aury Lopes
Júnior - Direito Processual Penal - 10ª Edição - Saraiva - Pág. 283) (destaquei).XXXVI. Nessa esteira, cabe
ao Magistrado o controle e correção de atos de qualquer autoridade que a ele se sujeita na persecução
penal.XXXVII. Se o Ministério Público entende que a investigação policial ou a continuidade dos autos do
IPM deve prosseguir, perante a Vara do Júri, mesmo inexistente o crime, como in casu ocorre, o Magistrado
não fica inerte a esse posicionamento e nem deve acolher tal pretensão, se não há justa causa, cabendolhe dever decidir contrariamente à pretensão ministerial.
XXXVIII. Se cabe ao Ministério Público, exclusivamente, iniciar a ação penal pública, por um lado, nada
justifica a apuração de condutas não criminosas, por outro lado. Enquanto àquela prerrogativa decorre da
Constituição Federal, esta resulta de impedimento da Lei Maior e seus princípios, posto que não se pode
concordar com a apuração de fatos sem justa causa. São os limites de atuação na persecução penal que