TJMSP 06/03/2017 - Pág. 38 - Caderno único - Tribunal de Justiça Militar de São Paulo
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Diário da Justiça Militar Eletrônico
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Ano 10 · Edição 2163ª · São Paulo, segunda-feira, 6 de março de 2017.
caderno único
Presidente
Juiz Silvio Hiroshi
Oyama
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pois a lei deixa à primazia da autoridade militar (originária) relaxar a prisão se aquela foi fruto
de equivoco, não configurou flagrante delito, foi abusiva ou ilegal (§ 2º do art. 247 do CPPM),
deixando, desse modo, que as duas posições (a do Oficial subalterno, que é autoridade delegada,
e a do Oficial Superior, que é o Comandante da Unidade militar e autoridade originária) sigam
lançadas nos autos, se discordantes, para que o Magistrado confirme ou infirme a decisão do
Comandante (art. 248 do CPPM) – hoje na audiência de custódia -, que na hierarquia e
disciplina, militar, é aquela que, inequivocamente, deve prevalecer dentre duas necessariamente
existentes na caserna, quando exista delegação. Daí se extrai a conclusão de que onde existe
delegação, sempre haverá homologação (ao contrário do que preconiza o art. 12 da Resolução
42/16-Gab Pres.), sob pena de a prisão se tornar ilegal, devendo, pois, como foi, ser
relaxada.
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Notadamente, NORBERTO BOBBIO , enxerga que o ordenamento jurídico é
dotado, como numa pirâmide, valendo-se da teoria elaborada por Kelsen, e, por consequência,
apresenta estrutura hierárquica e as normas, são assim, dispostas também em ordem
hierárquica. Assim, o ato executivo realizado (APFD) pertence a um sistema de normas (em
nosso caso o CPPM), “o qual pertence a um sistema normativo dado, à medida que, de norma em
norma, este pode ser deduzido a partir das normas constitucionais.”. Como numa instituição
militar, no direito, como sistema de normas:
O cabo recebe ordens do sargento, do tenente; o tenente, do capitão até
chegar ao general e mais alto ainda: num exército se fala de unidade de
comando porque a ordem do cabo pode ser remontada até o general. O
exército é um exemplo de estrutura hierárquica. Assim, também o é o
ordenamento jurídico.
A lição jurídica coincide com a lição de caserna, bem por isso hierarquia e
disciplina militares (art. 42, caput, e art. 142, caput, da CF) são o sustentáculo das instituições
militares e norteiam a interpretação do direito, como o são também sustentáculo do sistema
jurídico, de forma que salta aos olhos, referida Resolução 42/16-GabPres, apregoar verdadeira
subversão hierárquica e disciplinar, em seu artigo 12, ignorando a existência do sistema de
PJM, previsto no CPPM, onde nenhum Oficial subalterno sobrepõe-se ao Oficial superior, ainda
mais se este for a autoridade originária (art. 7º, caput, do CPPM) e de cuja decisão faz existir a
atuação de seu subordinado, por delegação, atuação essa que, para sua validez, no ato
composto, dependerá de homologação. Pensar diferente, como se disse, é sustentar que na
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Eros Roberto Grau, Ensaio de discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, São Paulo: Malheiros,
2009, pp. 131/132.
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BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon. 2ª. ed. São Paulo:
Edipro. 2016, pp. 59/60.