TJSP 16/08/2010 - Pág. 2214 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Segunda-feira, 16 de Agosto de 2010
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano III - Edição 776
2214
Sérgio de Souza (fls. 130/132) e das testemunhas José Djalma da Silva (fls. 133/135), Testemunha Protegida (fls. 136/138),
Paulo Alexandre Schmidt Lustosa (fls. 189/191). Importante notar que embora o réu afirme a existência de três indivíduos além
dele, na verdade, a prova dos autos só aponta para existência de outros dois, justamente os que invadiram o estabelecimento
comercial e, exibindo arma e fogo, anunciaram o assalto e subtraíram os bens, conforme relatam as testemunhas. Nesse
sentido, no auto de reconhecimento de pessoa, a testemunha Maifer Serra Santos reconheceu o réu e disse que o viu sentada
em companhia de outros dois indivíduos na porta do bar Cantina Dois Irmão Av. Nossa Senhora do Bom Sucesso (fl. 37).
Destarte, não existindo a comprovação da participação de um terceiro indivíduo, poderia o réu ter fugido do local quando os dois
assaltantes entraram no estabelecimento comercial e ele ficou sozinho no veículo. Tudo, portanto, leva à convicção de que
houve ajustamento prévio para a prática do delito, encarregando-se o réu de alertar os demais comparsas quanto à eventual
aproximação de viatura policial e também de dar fuga àqueles. Tais elementos, coesos e coerentes ao longo de toda a
investigação, não deixam dúvidas da autoria. As qualificadoras do concurso de agentes e emprego de arma restaram
configuradas. O fato de não ter sido apreendida a arma utilizada no crime não impede o reconhecimento da qualificadora no
delito de roubo, vez que tal circunstância, bem como a eficácia lesiva do instrumento, são irrelevantes para aferir-se a majorante,
pois o que importa é a intimidação da vítima. Assim sendo, tendo as vítimas confirmado a efetiva utilização da arma de fogo,
suficiente para intimidação, tanto que foi subjugada, tendo sido subtraído o dinheiro do caixa, a qualificadora deve ser
reconhecida. Nesse sentido posiciona-se a majoritária jurisprudência paulista: ROUBO QUALIFICADO - Ausência de apreensão
da arma - Irrelevância.O fato de não ser apreendida a arma usada no crime de roubo não afasta a qualificadora, se o demonstrar
a prova oral produzida na instrução da causa.(TACrimSP - Ap. nº 913.181/4 - Birigui - 16ª Câm. - Rel. Juiz Eduardo Pereira - J.
23.02.95 - v.u.). ROUBO - Falta de apreensão da arma - Irrelevância - Reconhecimento da qualificadora. No delito de roubo, é
possível o reconhecimento da qualificadora do emprego de arma, ainda quando não tenha sido esta apreendida, suprindo-a a
prova testemunhal; pois é despicienda a realização de exame pericial para comprovar sua idoneidade, uma vez que, mesmo de
brinquedo e sem capacidade nocente, possui poder intimidativo e inibitório da resistência da vítima.(TACrimSP - Ap. nº
1.003.291/5 - SP - 2ª Câm. - Rel. Juiz Walter Guilherme - J. 04.03.97 - v.u.). ROUBO QUALIFICADO - Emprego de arma Localização ou apreensão da arma para o reconhecimento da qualificadora - Desnecessidade - Intimidação da vítima Suficiência: É irrelevante para o reconhecimento da qualificadora prevista no artigo 157, parágrafo segundo, I, do CP, que a
arma não seja localizada ou apreendida, pois a razão da majorante é a intimidação da vítima.(TACrimSP - Ap. nº 1.185.391/8 São Paulo - 16ª Câm. - Rel. Ubiratan de Arruda - J. 10.02.2000 - v.u). A qualificadora decorrente do concurso de agentes
também deve ser mantida, decorrendo da prova até aqui analisada que dá conta de atestar que o réu agiu em identidade de
propósitos com os comparsas. Destarte, afastadas as teses da combativa defesa, apresenta-se como inarredável o decreto
condenatório, configurando-se, na espécie, o crime previsto no art. 157, § § 2°, incisos I e II, c.c. art. 29, ambos do Código
Penal. Demonstrada a procedência da pretensão punitiva estatal, passo a dosar a pena a ser imposta. Observando os elementos
norteadores contidos no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 4 (quatro) anos de reclusão e o
pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. Justifica-se a manutenção da pena no patamar mínimo legal
por ser o réu primário (fl. 86). Não existem circunstâncias genéricas de atenuação ou agravamento de pena. Na terceira fase da
dosimetria - causas de aumento e diminuição de pena (CP, art. 68) estão presentes duas causas de aumento de pena, quais
sejam o concurso de agentes e o emprego de arma (incisos I e II do § 2° do art. 157), o que eleva a pena em 3/8, passando a
ser de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo. A respeito
do aumento de pena relacionado ao número de qualificadoras, filio-me ao seguinte entendimento: ROUBO - Pena - Aumento Lei nº 9.426/96.
Com o advento da Lei nº 9.426, de 24/12/96, que introduziu duas novas causas de aumento de pena no artigo 157, do
CP, entende-se que com o ingresso dos incisos IV e V no aludido dispositivo (CP, artigo 157), as frações de aumento de pena
devem ser remodeladas, tendo em vista que o aumento de 1/3 até metade deverá ser dividido por cinco. Assim, observando-se
o mesmo critério progressivo adotado anteriormente presente uma qualificadora, o aumento deve ser de 1/3, em se tratando de
duas qualificadoras a elevação será de 3/8; concorrendo três qualificadoras o acréscimo será de 5/12; com quatro qualificadoras
o aumento será de 11/24, e na hipótese de concorrência de 5 qualificadoras, o acréscimo deve suceder no seu patamar máximo
(1/2). Embora não se deva trabalhar com tais números como se fosse uma tabela fixa, é deste critério de gradação axiológica
que se deve partir. Um roubo cometido com 1 qualificadora não é igual a um assalto perpetrado com 2 qualificadoras, ou mais. As
hipóteses revelam agentes com temibilidade e potencialidade criminógenas diferentes. (TACrimSP - Rec. nº 1.115.667/3 - São
Paulo - Rel. Juiz Xavier de Aquino - J. 19.10.98 - DJU 17.11.98). A pena imposta deverá ser cumprida em regime inicialmente
fechado, com base no art. 33 do Código Penal. Isso porque o crime se reveste de gravidade, notadamente pelo emprego de
arma, impondo-se o regime mais severo que melhor atende aos anseios de segurança social. Anoto nesse ponto o que já
decidiu sobre a questão do regime fechado para o crime de roubo qualificado: PENA - Fixação - Roubo qualificado - Concurso
de pessoas - Regime de cumprimento. Não caracteriza constrangimento ilegal a sentença que, reconhecendo a primariedade do
réu e a inexistência de antecedentes criminais, fixa a pena-base no mínimo legal e a aumenta também no mínimo de um terço
em razão das qualificadoras, mas estabelece o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa da liberdade.
A norma do CP, artigo 33, parágrafo segundo, “b”, deve ser interpretada como faculdade conferida ao Juiz para aplicar ou
não o regime semi-aberto. “Habeas corpus” conhecido, mas indeferido.(STF - HC nº 72.373 - Rel. Min. Maurício Correa - J.
11.04.95 - DJU 02.06.95). HABEAS CORPUS”.O aumento acima de 1/3 sobre a pena-base em virtude da concorrência de duas
qualificadoras (concurso de duas ou mais pessoas e uso de arma de fogo) não se revela injustificado, conforme precedentes
de ambas as Turmas desta Corte. Justifica-se a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena com
fundamento na periculosidade do agente, decorrente da prática de roubo com duas qualificadoras (emprego de arma e concurso
de menor inimputável), máxime em vista da crescente onda de assaltos a mão armada e de crimes violentos que assola o País
(cfe. “Habeas corpus” nº 70.557).”Habeas corpus” indeferido. (STF - HC nº 76.405-1 - SP - Rel. Min. Moreira Alves - 1ª T - J.
03.03.98 - DJU 17.04.98). O réu está solto, é primário e não existem elementos autorizadores do decreto de custódia cautelar
nesse momento, razão pela qual concedo o direito de recorrer em liberdade. Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a
pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu CLAYTON BUSTAMANTE DA SILVA, qualificado nos autos do processo em
epígrafe, como incurso nas penas do art. 157, §2º, inciso I e II, c.c. art. 29, ambos do Código Penal, a cumprir, inicialmente
no regime fechado, concedido o recurso em liberdade, a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e o pagamento
de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo. Após o trânsito em julgado desta, expeça-se mandado de prisão, lancemse seu nome no rol dos culpados, comunique-se ao E. Tribunal Regional Eleitoral, na forma do disposto no art. 15, inciso III
da Constituição Federal e arquivem-se os autos. P.R.I.C. Pindamonhangaba, 01 de julho de 2010. ALESSANDRO DE SOUZA
LIMA - Juiz de Direito. ADVOGADOS: LUIZ IGNÁCIO FRANK DE ABREU OAB 129.204 e RENATO AUGUSTO CAMPOS OAB
146.111.
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º