TJSP 01/06/2012 - Pág. 1292 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Sexta-feira, 1 de Junho de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano V - Edição 1196
1292
inclusive deste despacho. Com a data agendada para a perícia, intime-se o(a) autor(a) e seu patrono(a). Os quesitos do Juízo
e do INSS constam da Portaria nº 04/2009, deste Juízo. Faculto à parte Autora a apresentação de quesitos periciais, caso não
constem da inicial, bem como a indicação assistente-técnico, no prazo de 05 (cinco) dias, conforme artigo 421, parágrafo 1º, do
CPC. Desde já ficam as partes intimadas da perícia médica ora designada, devendo a parte autora ser também intimada de que:
deverá comparecer ao exame munido (a) de documento de identidade; poderá apresentar ao perito atestados médicos, laudos
de exames laboratoriais e outros documentos complementares que possam servir de subsídios à perícia, lembrando-se de que,
nos termos do artigo 333, inciso I, do CPC, cabe-lhe demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, entre eles, a existência
da doença alegada na inicial e o início de sua incapacidade; a sua ausência injustificada implicará a presunção de desistência
da prova pericial ora deferida. A intimação da parte autora far-se-á mediante mandado. Com o decurso do prazo de 05 (cinco)
dias, encaminhem-se ao senhor perito os quesitos apresentados pelo autor e eventual cópia da peça com a indicação de seu
assistente técnico, devendo o perito ser informado caso a parte não se manifeste. Apresentado o laudo em juízo, cite-se o INSS
para apresentar resposta (art. 297 do CPC) e manifestação sobre o laudo pericial, ou, alternativamente, apresentar proposta
de conciliação. Em seguida, vista à parte autora para, em 10 (dez) dias, manifestar-se sobre eventual proposta conciliatória
apresentada pelo INSS, ou em caso negativo, querendo, apresentar impugnação à contestação e manifestar-se sobre o laudo
pericial. Caso haja proposta de acordo e esta for aceita pela parte autora, voltem-me os autos conclusos para sentença. Em
caso negativo, conclusos para despacho. Diante da declaração de pobreza e comprovante de rendimentos juntados, concedo
a(o) autor(a) os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA. Intimem-se e cumpra-se. - ADV: NEIL DAXTER HONORATO E SILVA (OAB
201468/SP)
Processo 0051939-34.2012.8.26.0346 - Carta Precatória - Intimação (nº 293/2012 - 2ª VARA CÍVEL FEDERAL DA COMARCA
DE PRESIDENTE PRUDENTE) - CAIXA ECONOMICA FEDERAL - PEDRO HENRIQUE LEMOS DA SILVA - Manifeste-se o
requerente acerca da certidão negativa do Sr. Oficial de Justiça. Prazo: 05 dias. - ADV: RAQUEL DA SILVA BALLIELO SIMAO
(OAB 111749/SP)
Processo 0051961-29.2011.8.26.0346 - Procedimento Ordinário - Auxílio-Doença Previdenciário - AURÉLIO PREVIATO I.N.S.S. ( Instituto Nacional de Seguro Social ) - Vistos. AURÉLIO PREVIATO ajuizou a presente ação Previdenciária em face do
INSTITUTO NACIONAL DA PREVIDENCIA SOCIAL INSS, aduzindo em síntese, que é beneficiário do auxílio-doença, com inicio
de vigência em 03.06.2004, e que o cálculo do salário de beneficio deixou de observar o artigo 29, inciso II, da Lei Federal
n.º8.213/91, o que lhe acarretou prejuízos financeiros. Por isso, pleiteou pela declaração do direito do recálculo do seu benefício
com base na regra do artigo 29, inciso II, da citada lei; a condenação do requerido em elaborar novo cálculo, levando em
consideração a regra contida no citado artigo 29, inciso II, da lei n.º 8.213/91, com o pagamento das diferenças vencidas e as
que vencerem com juros e correção monetária. Com a inicial, documentos. Citado, o requerido apresentou contestação (fls.21/25)
pela qual aduziu em preliminar de falta de interesse de agir e incompetência absoluta da Justiça Estadual. Em preliminar de
mérito, aduziu a prescrição das parcelas anteriores a cinco anos. Sustentou que o benefício já sofreu revisão administrativamente,
de forma que o feito deve ser extinto sem julgamento de mérito. Juntou documentos. Réplica às fls. 35/47. É o relatório.
Fundamento e decido. O processo comporta julgamento no estado em que se encontra porque, sendo matéria de direito, não há
necessidade de dilação probatória (artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil). Primeiramente, não há que se falar em
falta de interesse de agir, já que não há qualquer prova nos autos de que o benefício do autor foi submetido a revisão
administrativamente, permanecendo, portanto, seu interesse jurídico em vê-lo revisado. No que tange a alegação de
incompetência absoluta, também não merece prosperar, tendo em vista o disposto no art. 109, § 3º, CF, que prevê, com redação
clara e expressa, a competência delegada da Justiça Estadual para decidir as causas em que forem partes os segurados da
instituição de previdência social, nas cidades que não forem sede da Justiça Federal. Ressalto que deve ser reconhecida a
prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecedeu a propositura da presente demanda, nos termos
do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91. No mérito, a pretensão é procedente. Com efeito, consoante do artigo 29, da Lei
n.º 8.213/91, com a nova redação dada pela Lei n.º 9.876/99, o cálculo a ser elaborado, para fins de obtenção do salário-decontribuição dos benefícios previdenciários, deverá ser feito com base na média aritmética simples dos maiores salários-decontribuição, correspondentes a 80% de todo o período contributivo. No caso concreto, verifica-se que a Data de Inicio do
Benefício da autora é posterior à Lei n.º 9.876/99 e, portanto, aplicável o artigo 29, da Lei n.º 8.213/91, com a nova redação
dada pela Lei n.º 9.876/99. Com efeito, no presente caso, observa-se que o INSS não observou corretamente a regra do art. 29,
II, da Lei n. 8.213/91, na medida em que considerou, no cálculo da RMI, todos os salários de contribuição vertidos desde julho
de 1994, e não apenas os 80% maiores, como estipula a regra legal mencionada. Tal atitude do INSS, por sua vez, tem previsão
na legislação vigente à época, uma vez que a Autarquia Previdenciária aplicou a regra estabelecida no artigo 32 do Decreto nº.
3.048/99, vigente na data da concessão do benefício da autora (DIB em 09.04.2008 fl. 12). Conforme dispunha o § 2º daquele
mencionado artigo, o qual veio a ser revogado pelo Decreto nº. 5.399 de 24 de março de 2005, nos casos de auxílio-doença e
de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período
contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições
apurado. A mesma regra foi restabelecida pelo Decreto nº. 5.545 de 22 de setembro, ainda daquele ano de 2005, o qual
simplesmente fez incluir a mesma forma de cálculo no § 20 do artigo 32. A questão que se coloca, porém, é acerca da
compatibilidade ou não da mencionada regra do Decreto n. 3.048/99 com a disposição do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91. Nesse
ponto, contudo, é forçoso reconhecer a ilegalidade da disposição do Decreto. Em primeiro lugar, porque o art. 29, II, da Lei n.
8.213/91 é categórico ao afirmar que o salário-de-benefício consiste na “média aritmética simples dos maiores salários-decontribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo”, sendo imperativo, portanto, o direito do
segurado de verem considerados apenas os 80% maiores salários-de-contribuição vertidos à Previdência. Cumpre frisar, aliás,
que a regra não traz quaisquer exceções, nem no artigo em comento, nem na Lei em que o mesmo se insere. A polêmica foi
formada, na verdade, em razão do disposto no art. 3º da Lei n. 9.876/99. Esta Lei trouxe a previsão de cálculo do salário-debenefício nos termos mencionados (consideração dos 80% maiores salários-de-contribuição), tendo estipulado, ainda, no art. 3º
citado, a seguinte regra de transição: “Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta
Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no
cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição,
correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994,
observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei”. A
celeuma é criada, especialmente, pela expressão “no mínimo” contida na referida Lei, donde o INSS parece ter concluído pela
possibilidade de consideração de mais de 80% dos salários-de-contribuição. Entretanto, malgrado a redação legislativa, a
expressão esvazia-se quando confrontada com a parte final do artigo, que expressamente reporta-se à necessária observância
do art. 29, II, na redação dada pela própria Lei, o qual determina a consideração apenas dos 80% maiores salários-decontribuição. Diante disso, é possível concluir que não há previsão legal que ampare a disposição do Decreto n. 3.048/99, seja
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º