TJSP 04/06/2012 - Pág. 2020 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Segunda-feira, 4 de Junho de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano V - Edição 1197
2020
uma responsabilidade que lhe compete, máxime pela natureza dos serviços que presta. Com efeito, seja pela impossibilidade de
produzir prova negativa, seja pela inversão do ônus da prova, regalo processual reconhecido no caso em apreço diante da
condição e natureza das partes e hipossuficiência técnica da autora, competia a requerida a comprovação da regular contratação
do empréstimo, o que não ocorreu. Não foram juntadas cópias dos instrumentos pelos quais a autora teria, por si ou interposta
pessoa, contratado o serviço mencionado, constando seus dados pessoais, ou procuração dela outorgando poderes a terceiros,
assim como eventual termo de adesão às condições propostas pela instituição. Certo está que a contratação se operou por meio
eletrônico, sendo assim, era ônus da instituição financeira demonstrar, cabalmente, que o sistema oferecido a seus correntistas
é seguro e eficaz, não suscetível de fraudes; prova não produzida. Ademais, diante da natureza da relação consumerista que se
extrai, não é razoável exigir-se do autor a prova de que não fez mau uso do cartão ou de não ter permitido que terceiros o
utilizassem, mas, sim, do Banco comprovar que seu sistema é seguro e inviolável (arts. 6º, VIII, 14, § 1º, da Lei nº 8.078/90).
Cabe ao banco e não ao cliente responder pela segurança do sistema e os riscos da violação, por terceiros, sempre atentos a
brechas para invadir contas bancárias alheias, geralmente através de clonagem de cartões magnéticos. E, instada, sequer
trouxe os documentos solicitados, consistentes nas gravações do protocolo de atendimento. Da mesma forma, todos os saques
impugnados pela autora, que não foram poucos, constam como “automáticos interagência”, deixando o banco, mais uma vez, de
documentar nos autos a lisura e idoneidade com que realizados, através de elementos próprios pertencentes ao seu controle.
No direito brasileiro, a tendência doutrinária e jurisprudencial, inspirada na legislação específica, é no sentido de admitir a
responsabilidade civil do banco com base no risco profissional , conforme preceitua o artigo 927, parágrafo único, do Código
Civil. Pela “Teoria do Risco Profissional”, deve o banco responder pelos maus serviços prestados, seja a título de dolo ou de
culpa, conforme ensinamento de SÉRGIO CARLOS COVELLO em artigo intitulado “Responsabilidade dos bancos pelo
pagamento de cheques falsos e falsificados”: “A teoria do risco profissional, iniciada por Josserand e Saleilles e sustentada, no
direito pátrio, por vários juristas, funda-se no pressuposto de a responsabilidade civil dever sempre recair sobre aquele que
extrai maior lucro na atividade que deu margem ao dano - ubi emolumentum ibi ônus” (Responsabilidade Civil - coord. Yussef
Cahali - pág. 277 - SARAIVA - 1.988 - São Paulo) Evidencia-se, pois, culpa do banco com o dever de apurar a regularidade do
uso do cartão, permitindo que terceiros fraudadores se utilizassem com sucesso. Confira-se: “Consumidor. Saque indevido em
conta corrente. Cartão bancário. Responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. Inversão do ônus da prova. - Debate
referente ao ônus de provar a autoria de saque em conta corrente, efetuado mediante cartão bancário, quando o correntista,
apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques. Reconhecida a possibilidade de violação do sistema eletrônico
e, tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, ocorrendo retirada de numerário da conta corrente do cliente, não
reconhecida por este, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de
ser ilidida nas hipóteses do § 3o do art. 14 do CDC. Inversão do ônus da prova igualmente facultada, tanto pela hipossuficiência
do consumidor, quanto pela verossimilhança das alegações de suas alegações de que não efetuara o saque em sua conta
corrente. Recurso não conhecido.” (STJ-3ª Turma, REsp 557030/RJ, rei. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 16/12/2004, DJ 01/02/2005
p. 542 RSTJ vol. 191 p. 301). Com efeito, as instituições financeiras prestam serviços especializados, pelos quais são bem
remuneradas e colocam a disposição de seus clientes uma série de comodidades, sem ampará-los com a segurança. Devem
sempre proceder com organização, segurança, perícia e cautela, executando os serviços com a melhor qualidade possível e
esperada por seus correntistas. Esta notoriedade no serviço, justifica o maior rigor na apreciação da responsabilidade. Note-se,
ademais, que em se tratando de relação de consumo, com pedido de reparação de dano decorrente de fato do serviço (art. 8° e
14 do CDC), o 14, §3º, do CDC estabelece que o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que o
defeito inexiste, ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, sendo dele tal ônus probante . No caso, pois, é evidente a
negligência da ré em proceder a contratação/autorização de financiamento em nome da autora sem se cercar dos cuidados
necessários. Ainda que a demandada tenha agido com acuidade, este comportamento não vem se mostrando adequado para
coibir “golpes” dessa natureza, hodiernamente corriqueiros, recomendando-se mais zelo e cuidado na prestação de seus
serviços, como por exemplo, a verificação da veracidade das informações prestadas, a colheita de referência pessoais,
comerciais e bancárias, tudo de modo a evitar acontecimentos desta natureza que, indubitavelmente, muitos dissabores trazem
aos lesados. Não há que se falar em ocorrência de fato de terceiro como causa excludente da responsabilidade da instituição
financeira. Mesmo que a ré tenha sido enganada, o fato é que esse engano repercutiu no mundo, causando prejuízo a autora,
pelo que procede pretensões indenizatórias (artigos 186 e 927, do Código Civil). Deve-se, portanto, ser declarada nula a
contratação do empréstimo, eis que a autora não o celebrou ou concorreu, de qualquer forma, para fosse adquirido junto a sua
conta corrente. Reconhecido o comportamento ilícito omisso, passemos a análise da existência de danos materiais e morais.
Com efeito, não é todo dia que alguém recebe um crédito de aproximadamente R$ 3.000,00 em sua conta corrente, máxime no
caso da autora que, antes da disponibilização do numerário, estava com saldo negativo (cf. fls. 16), vindo a desconfiar da
irregularidade apenas no momento do desconto de duas parcelas do financiamento, estas no importe de R$ 288,50 cada, isto é,
em cifras bem mais módicas. Todavia, somando-se as importâncias sacadas indevidamente de sua conta, destacadas nos autos
e não impugnadas especificamente pela ré, bem como as duas parcelas do financiamento, tenho ter havido um desfalque total
de R$ 3.707,00, ou seja, importância maior do que aquela creditada em sua conta, cuja diferença (R$ 707,00), deverá ser
restituída atualizadamente, porém não em dobro. Como venho sustentando, com apoio na jurisprudência majoritária, a instituição
financeira, com sua responsabilidade negligencial, não obrou de má-fé quando permitiu a contratação do empréstimo e a
realização dos saques, por terceiros, fazendo jus a benesse da Súmula nº 159, STF, cujo entendimento exposto no verbete
compartilha-se. O pedido também versa sobre a reparação de danos morais, os quais, a meu ver, se mostram existentes. Senão
vejamos. Deveras, indiscutível a responsabilidade da ré no episódio de que se cuida, ao negligenciar em seu encargo de
assegurar a eficiência e a segurança do serviço prestado ao consumidor, acarretando inegáveis danos morais, ante a
vulnerabilidade do serviço bancário colocado à sua disposição, intuitiva a ofensa à dignidade e à honra de pessoa de bem que
resultam dos contratempos acarretados por invasões em conta corrente, não fosse bastante para tanto a insinuação gratuita e
desacompanhada de prova concreta da instituição financeira ao correntista no sentido de que não estaria ele agindo com lisura
ou, mesmo, sem cautela na guarda e emprego do cartão magnético. Como é notório, percalços desta magnitude provocam
sofrimento psíquico que molesta direitos inerentes à personalidade, vulnerando o patrimônio moral do lesado, a justificar a
reparação almejada, cuja prova, porque afeta direitos da personalidade, conforma-se com a mera demonstração do ilícito, haja
vista que na espécie a responsabilização do agente causador opera-se por força do simples fato da violação (danum in re ipsa).
A autora confiou seu dinheiro, parte do patrimônio, à guarda e gerenciamento da instituição financeira, escolhendo, dentre
outras, a ré para tanto, pagando por tais serviços. E, tal comportamento é adotado justamente para não ter a preocupação com
a intervenção, a qualquer título, de terceiros, correndo riscos de perda. Todavia, foi exatamente o ocorrido, causando-lhe
situação aflitiva com o fato de terceiros terem fácil acesso ao importe numerário depositado, valendo-se de seus dados pessoais.
Sob o montante a ser fixado, prevalece o critério da razoabilidade. Os Tribunais também têm se debatido reiteradamente com o
tema e a jurisprudência vem oferecendo critérios para o arbitramento do dano moral. Desta feita, são critérios valorativos que
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