TJSP 09/08/2012 - Pág. 2010 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quinta-feira, 9 de Agosto de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano V - Edição 1242
2010
políticas - União, Estados (Distrito Federal) e Municípios - tanto na prestação dos serviços quanto no financiamento dele (art.
198, incisos e parágrafo único da CF). Portanto, compete tanto ao Município, ao Estado, quanto à União, a prestação dos
serviços de saúde, ficando a cargo do cidadão prejudicado demandar contra qualquer deles. O Supremo Tribunal Federal, ao
apreciar caso semelhante, já deixou assentado que “o art. 196 da Carta de República, de eficácia imediata, revela que ‘a saúde
é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitária à ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação’. A
referência contida no preceito ‘Estado’ mostra-se abrangente, a alcançar a União Federal, os Estados propriamente ditos, o
Distrito Federal e os Municípios. Tanto é assim que relativamente ao sistema único de saúde (SUS) diz-se do financiamento, nos
termos do art. 195, com recursos do orçamento, da seguridade social, da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, além de
outras fontes” (AgRg em AgIn, 238.328-0 - RS - 2a T. - j. 16.1199 - rel. Min. Marco Aurélio - DJU 18.02.2000 - RT 777/207). E em
outro julgado, proclamou que “o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada a
todas as pessoas pela norma do art. 196 da Carta da República. Portanto o poder público, qualquer que seja a esfera institucional
de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da
população, sob pena de incidir em grave comportamento institucional” (AgRg no RE 259.508-0 - RS - 2a T - Rel. Min. Maurício
Corrêa - DJU 16.02.2001 - RT 788/194). No sentido do exposto têm-se, ainda, decisões dos mais diversos tribunais do país, a
revelar o desacerto da tese fazendária: LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - Sistema único de Saúde - AIDS - Fornecimento
de medicamento - Possibilidade de figurar no pólo passivo da demanda as três esferas da Federação - Hipótese em que o
dispositivo legal que prevê o fornecimento de medicamentos padronizados não impede o fornecimento de outro indispensável
ao tratamento de um soro-positivo - Inteligência da Lei 9.313/96 (TRF - 2ª Reg.) - RT 833/367 AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Objetivo
- Fornecimento de medicamento especial - Tratamento de AIDS - Ajuizamento contra o Município - Chamamento ao processo do
Estado e da União - Desnecessidade - Legitimidade passiva daquele - Competência comum da União, Estados e Municípios
para cuidar da saúde - Preliminar rejeitada (JTJ/SP 225/23) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS.
IDOSO. LEGITIMIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS (MUNICÍPIO, ESTADO E UNIÃO). ARTS. 196 E 198, §
1º, DA CF/88. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. A ausência de prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados torna inadmissível o recurso especial. Incidência
das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 2. Nos termos do art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do
Estado. Tal premissa impõe ao Estado a obrigação de fornecer gratuitamente às pessoas desprovidas de recursos financeiros a
medicação necessária para o efetivo tratamento de saúde. 3. O Sistema Único de Saúde é financiado pela União, Estadosmembros, Distrito Federal e Municípios, sendo solidária a responsabilidade dos referidos entes no cumprimento dos serviços
públicos de saúde prestados à população. Legitimidade passiva do Estado configurada. 4. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa parte, desprovido. (STJ, Resp. n. 828.140-MT, Rel. Min. Denise Arruda, 1a Turma, j. 20.03.2007). Eventual
habilitação do Município no sistema de gestão plena dos serviços de saúde não afeta o jurisdicionado, devendo eventuais
relações contratuais entre os entes federados ser entre eles resolvida oportunamente. No tocante ao mérito, julgo-o
antecipadamente, nos termos do art. 330, I, do CPC, eis que o deslinde da causa independe de outras provas que não as dos
autos. Apesar da voz tradicional e corrente, principalmente dos maus administradores, de que não é dado ao Judiciário intervir
na discricionariedade administrativa, cada vez mais pululam situações de descaso e abandono que fazem com que o Poder
Judiciário seja efetivamente chamado a implementar políticas públicas face à omissão do Estado em provê-las sponte propria.
Maria Sylvia Zanella di Pietro, após analisar a evolução do conceito de discricionariedade administrativa para eleição do que é
interesse público - iniciando pela primeira fase em que havia imunidade jurisdicional quanto às opções políticas, e passando
pela construção das teorias do desvio de poder e dos motivos determinantes (ao seu ver formas de controle dos atos da
Administração) - conclui que em uma sociedade pluralista como a nossa a definição do que é este interesse público não compete
exclusivamente aos órgãos administrativos, mas também às associações, partidos políticos, ONGs, e, por que não, ao Judiciário
(Discricionariedade administrativa e controle judicial da Administração, in Processo civil e interesse público: o processo como
instrumento de defesa social. Organizador Carlos Alberto de Salles. São Paulo: RT, 2003, p. 181-190). Por isto, nos Estados
Unidos da América, os juízes, especialmente os de primeiro grau, se conscientizaram da responsabilidade que têm de dotar os
valores constitucionais de significado relevante, o que implica na utilização e transformação do processo, especialmente o
coletivo, para implementação de mudanças sociais. De acordo com o Prof. Owen Fiss, da Universidade de Yale, o Judiciário tem
um papel importante a desempenhar na realização de objetivos de justiça e equidade social, de modo que não se estranha que
muitas decisões ditas políticas acabam ocorrendo por força de decisões judiciais (Um novo processo civil. São Paulo: RT, 2004,
p. 41 e 204-210). Embora o art. 2º da Constituição Federal deixe assente que os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário são
independentes e harmônicos entre si, a Carta Constitucional não afasta a possibilidade de um Poder participar das decisões
tomadas pelo outros. Tem-se aqui o sistema dos checks and balances, decantado por Montesquieau, e desenvolvido com
propriedade no direito constitucional norte americano, em que um Poder controla o outro, e todos se controlando mutuamente
nenhum deles se sobressai (ao menos em tese), em relação aos demais. Assim, toda vez que o Estado (União, Estados e
Municípios) deixar de atuar na tutela de uma garantia constitucional, e toda vez que esta omissão da Administração Pública for
patológica, isto é, comprometer o próprio funcionamento do Estado como instituição jurídica voltada ao bem estar social, o
Judiciário há de intervir a bem da tutela da situação. No caso, conforme já expus na decisão antecipatória de tutela e com base
em precedente do Supremo Tribunal Federal, há provas mais do que suficientes de que o autor não tem as mínimas condições
de suportar o custo do medicamento, e que o Estado se omite patologicamente quanto ao seu dever de tutela a saúde. A autora
é portadora de graves problemas de saúde e não tem as mínimas condições, de adquirir com seus recursos o medicamente
constante da receita médica juntada aos autos. Eventual alegação fazendária de que o medicamento não figura na lista de
prioridades do órgão gestor de saúde, ou que sua aquisição implica violação do art. 196 da Carta Constitucional, eis que serão
prejudicados outros doentes com o emprego da verba para aquisição do medicamento do autor, não afasta sua responsabilidade
pelo custeio do produto. Primeiro, porque o fornecimento de medicamentos inclui-se no dever de prestação de serviços de
saúde, não havendo disposição legal que diga que tal serviço atende só a esta ou aquela doença. A lista de medicamentos do
SUS não pode sujeitar os seus beneficiários somente ao percebimento dos produtos ali constantes. Não se pode subordinar a
fruição de um direito a determinada conduta senão por mandamento legal (art. 5º , II da CF). Segundo, porque o cidadão não
escolhe a moléstia que pretende contrair, se é que podemos dizer que alguém deseja ficar doente! E terceiro, porque a risco de
se ofender a generalidade da prestação de serviços de saúde diante a realocação de verbas para esta ou aquela moléstia não
prevista no plano inicial, bem é resolvida - tal como já alertei na decisão antecipatória de tutela - pelo princípio da
proporcionalidade. No caso, diante do valor do medicamento pretendido pela hipossuficente autora, não há risco de
comprometimento das finanças públicas, passando a pretensão, assim, no teste da proporcionalidade constitucional. Portanto,
todos os elementos dos autos indicam que por conta da omissão patológica da requerida, o autor esta a sofrer risco à sua
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º