TJSP 24/06/2013 - Pág. 2018 - Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II - Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Segunda-feira, 24 de Junho de 2013
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano VI - Edição 1441
2018
será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação
para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. Art. 59.O
auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei,
ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo
único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença
ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade, após cumprida a carência, sobrevier por
motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Como se observa, a concessão do auxílio-doença e a
aposentadoria por invalidez têm como requisitos: (a) carência de 12 meses de contribuição (art. 25, inciso I, Lei nº 8.213/91),
exceto para as doenças preconizadas no art. 151 da mesma Lei; b) qualidade de segurado do pretenso beneficiário na data da
contração da doença/lesão incapacitante, salvo se esta decorrer de agravamento ou progressão (art. 59, parágrafo único, Lei nº
8.213/91); (c) doença ou lesão incapacitante, sendo que (c1) para o auxílio-doença: incapacidade para o trabalho regularmente
desempenhado pelo segurado por mais de 15 dias (art. 59) passível de cura ou reabilitação para outra atividade (art. 62) ou (c2)
para aposentadoria por invalidez: incapacidade total, permanente e multiprofissional, insuscetível de recuperação ou reabilitação
profissional. Quanto aos dois primeiros requisitos, verifico que ficaram demonstrados de forma inequívoca pelo documento
juntado pelo próprio requerido na fl. 144. Ademais, a parte autora estava no gozo do benefício auxílio-doença, o que pressupõe
a presença dos referidos requisitos. Com relação ao requisito da incapacidade, como já mencionado acima, é importante
inicialmente consignar que ela poderá ser classificada conforme o grau, à duração e quanto à profissão desempenhada. Quanto
ao grau poderá ser parcial, quando prejudicar o desempenho no trabalho habitual do segurado; ou total, quando a incapacidade
impedir o exercício do trabalho habitual do segurado. Quanto à duração poderá ser temporária, quando a recuperação tiver um
prazo previsível; ou permanente, quando a recuperação não tiver previsão de recuperação. Quanto à profissão desempenhada
poderá ser iniprofissional, quando atingir uma atividade específica; multiprofissional, quando atinge várias atividades
profissionais; ou omniprofissional, quando atinge toda e qualquer atividade laborativas. Sobre a aposentadoria por invalidez é
importante ressaltar que a incapacidade total e permanente deve ser acompanhada da impossibilidade de reabilitação, sob pena
que apenas dar ensejo à concessão de auxílio-doença. A aposentadoria por invalidez exige a incapacidade, decorrente de
doença ou acidente, total, permanente e multiprofissional, insuscetível de recuperação ou reabilitação profissional. Assim,
quanto à incapacidade, verifico que a razão está com a parte autora. De acordo com a conclusão do laudo pericial (fl. 160) a
parte autora possui incapacidade total e transitória para sua atividade habitual de operador de empilhadeira. Ficou, portanto,
demonstrado que a parte autora possui incapacidade total e transitória para sua atividade habitual, o que lhe dá direito ao
auxílio-doença. Configurada a incapacidade é importante determinar o seu início (DII), visto que esse fato será importante que a
fixação da data do início do benefício (DIB). Para o auxílio-doença a DIB é a data da cessação capacidade laborativa. Para os
segurados empregados será o 16º dias após a data do início da incapacidade (DII). Para os segurados que buscam o
restabelecimento do benefício ilegalmente cessado será a data da perícia judicial ou a data anterior à perícia indicada nesta
como data do início da incapacidade (DII). No laudo pericial, ao responder o quesito de número 6.2 da parte ré (Qual a data de
início da incapacidade laborativa?) o Sr. Perito respondeu: desde 08.08.2011 (laudo de ressonância magnética nuclear em
08.08.2011 descrevendo osteonecrose bilateral das cabeças femorais com grande porcentagem da superfície articular
comprometida). Como se observa, a incapacidade se estende desde a cessação administrativa do auxílio-doença. Ademais, a
inicial foi acompanhada de documentos que demonstram que desde a data da cessação do auxílio-doença a parte autora já
possui os sintomas das mesmas doenças que levam o perito às conclusões acima. Assim, no presente caso, não há dúvidas de
que a DII remonta a agosto de 2011, do que decorre que o auxílio-doença ora pleiteado deve ter como DIB o dia 14/09/2012, ou
seja, o dia subsequente à cessação do auxílio-doença. Da correção das prestações em atraso e dos juros de mora. O índice de
correção monetária a ser aplicado deve ser o INPC apurado pelo IBGE, com base no que dispõe o art. 31 da Lei nº 10.741/03 (o
pagamento de parcelas relativas a benefícios, efetuado com atraso por responsabilidade da Previdência Social, será atualizado
pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, verificado no período
compreendido entre o mês que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento) c.c. o art. 41-A da Lei nº 8.213/91,
introduzido pela Lei nº 11.430, de 26 de dezembro de 2006 (o valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente,
na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último
reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística IBGE). Os juros de mora serão calculados na base de 1% a.m. a partir da citação (súmula 204 do STJ),
conforme disciplina do art. 3º do Decreto-Lei nº 2322/87, visto que os benefícios previdenciários tem natureza alimentar. Assim
a jurisprudência pacífica da Terceira Seção do STJ. Vejamos: “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA
NOTÓRIA.PREVIDENCIÁRIO. JUROS DE MORA. PERCENTUAL. MATÉRIA PACÍFICA. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça
firmou compreensão de que nas dívidas de natureza previdenciária, em face de seu caráter alimentar, a taxa de juros moratórios
é de 1% ao mês. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 665914/SP, Rel. Min. PAULO GALLOTTI,
Sexta Turma, DJ de 21/11/2005) Deixa-se de aplicar o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação que lhe deu o art. 5º
da Lei nº 11.960/09 (nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de
atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo
pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança) por motivo de sua
inconstitucionalidade material, evidenciada sob três aspectos. Primeiro porque não se mostra constitucionalmente adequado, à
luz do princípio da propriedade, emprestar regras de remuneração de depósitos populares para toda e qualquer dívida da
Fazenda Pública, haja vista que (a) a TR (taxa referencial) que hoje é utilizada para recompor monetariamente os depósitos de
poupança não é adequada para medir a inflação e, portanto, não se presta para evitar a perda monetária em um determinado
período, servindo apenas para medir o custo primário de captação dos depósitos a prazo físico, como, aliás, já decidiu o STF na
ADIn 493/DF; (b) os juros de 0,5% aplicado às contas de poupança o são apenas a título de remuneração do capital poupado
(juros remuneratórios), não servindo, como conseqüência, para substituir, além desses, os juros moratórios (devidos pela
situação de mora debitoris da Fazenda Pública). Segundo porque, a se admitir a incidência da referida Lei ao caso presente,
estar-se-ia criando a esdrúxula situação de se permitir ao INSS aplicar nos pagamentos realizados em atraso na seara
administrativa um índice (INPC) e, nas condenações judiciais, outro diferente (TR). Ademais, como atualmente a TR representa
índice menor que o INPC, a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 poderia levar o INSS a preferir ser condenado
judicialmente a reconhecer administrativamente uma dívida, porque ao final a afetação do erário seria inferior. Trata-se de
norma que, portanto, atenta contra a isonomia e a efetividade das tutelas jurisdicionais que emerge do art. 5º, LXXVIII, CF/88.
Terceiro porque referida norma atenta contra o princípio da isonomia, na medida em que não se pode privilegiar
despropositadamente a Fazenda Pública em relação a suas dívidas, mantendo-se critérios distintos (e mais gravosos) em
relação aos seus créditos. Em suma, não se pode aceitar que as dívidas da Fazenda Pública sofram apenas incidência de TR +
0,5% e nada mais (abrangendo, aí, juros de mora, juros remuneratórios e correção monetária), e ao mesmo tempo impor aos
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º